前两天遇到一个律师，他不知道我对于重庆打黑的态度。当着我的面，他对于重庆打黑中对待律师的某些做法提出批评。有价值的批评意见应该认真听取，但是，这 位律师对于重庆的批评意见几乎完全都是重复贺卫方等人说过的话，我也懒得当面辩驳。这件事更让我看到，当今中国相当一部分律师对于法律的观念有点问题。因 此，虽然以前的文章里也说过这个问题，但我觉得有必要再说一下。前不久，国内法律界由贺卫方带头，向重庆的打黑除恶发出了质疑。事隔几日，在中国人民大学 律师学院举办的“首届律师论坛”上，贺卫方这位炮轰重庆打黑的中国法律界名人，再次语出惊人，并得到了很多掌声。他究竟说了什么？
    贺卫方发言说：“在刑事诉讼中，检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的，律师则倾向于把有罪的人说成是无罪的，这是律师必须要做的事情，只有这样才能形成有力的抗衡和平衡”。“所以我希望律师界要树立一个社会的理解，不是说要相信我们是公正的，相信我们在道德上是完美无缺的，我们是大公无私的等等，完全不是的。我们不要讳言我们跟检察权力之间是抗衡的，我 们甚至要学会容忍一些律师看起来不大好的习惯。比如说，律师在执业中间为客户保密，律师最难受的事儿是什么？你的客户跟你说，‘他们只知道我抢银行的钱， 不知道我去年杀了两个人’，你怎么办呢？你作为道德那么美好的律师，是不是要去揭发呢？不，绝对不能揭发，因为揭发会动摇一个律师在国家里存在的根本”。
    贺卫方有一句话很醒目，“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”，这话说的对不对呢？不能简单回答，要区别情况。我多次说过当今中国法律界是西化最严重的领域之一，贺卫方上面的这句话就是一个证明，而且，它还说明贺卫方对于欧洲的法律史比较了解。因为，学过欧洲法律史的人应该都会知道，贺卫方所言，的确就是欧洲法律历史上的真实情况。
    今天人们把欧洲法律分为英美法系和大陆法系，它们都起源于欧洲的中世纪。在欧洲大陆法系中，历史上有一个术语叫做“纠问制”，意思是说，法官拥有发现真相 的权利。在这里，别挑剔我说的“法官”与贺卫方说的“检察官”的区别，因为，在那个时候，还没有检察官的概念。欧洲当时的“法官”，用今天的法律术语来 说，就是公检法合为一体。近代，西方有人查阅了欧洲历史上所有“纠问制”下的审判案例发现：几百年间，欧洲“纠问制”审判的案件中，犯罪嫌疑人没有一个是 被认定为无罪的。这一结果的含义就是：只要欧洲法官认为你有罪，你就一定有罪，无一例外。所以，贺卫方的说法，在欧洲法律史上是对的。
    英美法系的典型就是陪审团制。陪审团制中渐渐分化出了检察官，其职能与法官不同。在欧洲相当长的历史时期内，英美法系的“检察官倾向于把无罪的人说成是有 罪的”这一结论，也是正确的。正是因为这一状况，才导致了贺卫方所说的律师“倾向于把有罪的人说成是无罪的”，“才能形成有力的抗衡和平衡”。说实话，学 过西方的法律史，我们不得不承认，贺卫方说的这番话，基本上是正确的，因为，它真的符合西方法律的历史及其演变。
    但是，我们为何又觉得贺卫方说的话总是有点不对劲呢？这就是我所说的，当今中国法律界是西化程度最高的领域，他们只知道西方，只了解西方的结论，把西方人 的结论当成唯一正确的结论，便开始胡乱用在中国。而根本不管中国历史上的法律制度、体系和理念，比西方要高明很多。或者说，由于错误地认定中国古代是人治 而非法治，因此，他们基本上不了解中国的法律史，因而不知道，当今西方人还在孜孜以求想解决的问题，中国古人已经解决得差不多了。当然，他们满脑子已经是 欧洲中心论，对我的这番话肯定听不进去。但我还是要解释一下。
    不管是欧洲大陆法系还是英美法系，为何会出现“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”这一倾向？关键在于证据。欧洲很晚才出现完整的证据法，其历史大约只 有200年。在此之前，随着基督教统治欧洲，长达千年的黑暗中世纪，基本上没有证据法，对证据的要求很简单，尤其注重口供。一般案件只要求两条口供作为证 据。如果有受害人未死，受害人的口供就是证据之一。另一条口供当然就是嫌疑人，而且被称为“黄金证据”。换句话说，欧洲历史上因为严重缺乏物证的概念和技 术手段，多凭口供断案，所以在认定嫌疑人以后，不择手段地获得嫌疑人的口供，导致“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”。这是欧洲司法制度落后所造成 的。
    我为何看不起这些西奴？因为他们对中国的历史严重缺乏了解，只能把欧洲小儿科的东西当成真理。1000多年前，中国宋朝的司法已经成为全世界最完备、最合 理的司法。其他不说，只说证据，宋朝的司法中证据已经非常重要。很多人都知道宋慈，他成为世界法医学的鼻祖。英国在工业革命时期出现的福尔摩斯，断案常常 要靠医生华生，这是英国当年司法的现实，而且是当时西方最先进的。事实上，福尔摩斯与华生的组合，充其量只到宋慈的证据水平，最多在获取证据的手段有点不 同而已。换句话说，由于有了严格的证据法，中国早就远离了“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”的落后阶段。今天我们翻翻宋朝的司法案例，哪个不是讲究 证据的？因为有了严格的证据法，宋朝的法官在“零口供”下，也可以宣判；因为有了严格的证据法，宋朝的一位法官说：富人指控穷人，即便有多个人证，也不能 全信，因为，富人有可能花钱买人证。这话什么意思？就是说，当穷人成为富人指控的嫌疑人，中国古代的法官并没有“倾向于把无罪的人说成是有罪的”，而是要 求过硬的证据。造成这一历史状况的原因还在于，中国古代科学技术发达，人均文化水平较高，纸张、印刷等等，使得各种契约都能成为证据。而与此同时，欧洲没 有纸张，绝大多数人都是文盲，法庭上更多只能靠嘴巴说。检察官与律师只是斗嘴，而没法用证据说话。
    所以，如果我们要夸贺卫方等人，就应该说，贺卫方之类当今中国的法律精英们，的确大都是西方的好学生，把西方的法律史和精髓掌握得比较到位。但是，如果我 们要批评贺卫方，就不得不说，他们因为不了解中国的历史，不了解中国的传统，导致他们做了西方法律的井底之蛙，鼠目寸光。拿着西方的鸡毛，跑到中国当令 箭，就好比用一个小孩子的幼稚之见来教训一个成年人，当然就显得荒唐了。当今西方的法律，不过是将证据结合到了他们斗嘴的传统中，因此，依然保持了贺卫方 所说的“检察官倾向于把无罪的人说成是有罪的”的特征，只不过，这种倾向比他们历史上要淡一些而已。如果有人说中国的法律也像西方一样，在这里我不想做太 多辩驳，只想说，如果真是这样，那也是因为我们割裂自己传统的结果。

东西方对律师认识的不同

(2011-05-24 00:09:49)

转载

    前文讲了法律精英贺卫方的一个观点。这里再说另一个内容。贺卫方说：“我 们甚至要学会容忍一些律师看起来不大好的习惯。比如说，律师在执业中间为客户保密，律师最难受的事儿是什么？你的客户跟你说，‘他们只知道我抢银行的钱， 不知道我去年杀了两个人’，你怎么办呢？你作为道德那么美好的律师，是不是要去揭发呢？不，绝对不能揭发，因为揭发会动摇一个律师在国家里存在的根本”。他的这番话说得对吗？我们还是要分析一下，不能笼统而论。
    我已经多次强调中国古代法律比西方法律的先进和完备。宋朝是我国乃至全世界法制史上的巅峰，南宋有学者说：本朝无一事无法条，说的大致是实情。因此，律师 作为一个职业，在中国也很早就出现了。以宋朝来说，律师的地位在法制完备的宋朝日趋低下，乃至于成为“讼棍”，被主流社会排斥。相反，欧洲的法制与宋朝相 比，水平相差十万八千里，但欧洲的律师大致在于宋朝相当的中世纪开始产生，却日益获得崇高的社会地位。造成这个反差的原因是什么？只要理解了这个原因，我 们也就能理解贺卫方上述言论的对错。
    中国从商鞅变法开始，废除了贵族，开始进入平民社会。宋朝是社会平民化最彻底的朝代，很多国内外学者都非常正确地指出，现代性的很多特征，都始于宋朝。此 后的元朝、明朝、清朝，贵族等级社会在中国有一定程度的回潮，主要是族裔的原因。但是，除了短暂的元朝，宋朝以后，等级制度最严重的清朝，也远不如欧洲那 样等级森严。换句话说，观察宋朝律师与欧洲律师的异同，我们应该注意两者极不相同的社会背景：宋朝是平民社会，欧洲是等级社会。
    宋朝社会，官员是有地位的人群，但他们不像欧洲那样是永久的特权等级，因为官员不能世袭。更为重要的是，宋朝的官员都要学习法律。王安石变法时，改革了科 举考试的内容，法律成为每一位官员必考的内容。因为，官员的职能之一就是担任法官，要判案。如此一来，官员阶层作为社会地位较高的群体，自身就具备法律知 识，因而根本不需要律师提供法律服务。由于宋朝是平民社会，又讲求法制，宋朝的律师只能把服务对象转向广大的普通平民。宋朝普通平民的特点是收入有限，相 对差距不大，因此，宋朝的律师为广泛的民众提供法律服务，造成的结果是，律师在单个案件上收取的费用不容易很高，不得不“广种薄收”，或者想其他办法。
    律师的收入是靠为他人提供法律服务而获得的，由于宋朝的律师大多只能“广种薄收”，因此，造成了很不好的结果。一是，民众之间本来很小的矛盾，经律师挑拨 后，变成了法庭上的官司。例如，父子之间、家庭内部的矛盾，本来是可以化解的，但是，律师为了自己获得打官司的收入，故意激化矛盾。二是，律师胡乱代理他 人的诉讼案件。在宋朝，有的律师代理12岁未成年人的案件，有的代理昏聩老年人的官司，有的代理精神病人的官司。这种代理与我们今天的代理概念不同，在今 天的法律制度下，未成年人、智力不健全者要打官司，应由他的法定监护人来执行，律师代理也需经过法定监护人的同意。而在宋朝，还没有现代法律意义的监护人 概念，律师直接鼓动小孩子打官司，或者挑唆智力不健全者打官司，造成的结果是，当事人即便诉讼成功，其财产大多落入律师的腰包。因此，从南宋开始，中国就 开始治理“讼棍”。
    南宋开始治理讼棍有其必然的原因。一是，律师“兴讼”过度，耗费大量的法律资源，如果不减少不必要的“滥讼”，势必要增加法庭和法官的数量，由此要增加整 个社会负担。二是，如果靠打官司“兴讼”、“滥讼”都能发财，很多人的聪明才智都会用到这个方面，而打官司实际上不会创造任何社会财富，只有无谓的消耗。 因此，一个合理的、健康的社会，不能让打官司赚钱的律师成为主流。三是，民众如果受律师挑拨，过多陷入诉讼，往往落入陷阱。诉讼双方的律师为了赚钱，合谋 好了故意拖延，最终使得当事人主业凋敝，财产落入律师手中。中国从南宋开始治理“讼棍”的结果，到今天依然能够看到。其一就是全世界独一无二的调解制度， 目的就是减少法律资源的无谓消耗，减少社会财富的浪费。其次，对于诉讼主体也有了明确的规定。第三，对于故意“滥讼”的律师也有了制约措施。例如，当今西 方社会的法庭上，律师或证人都要发誓说实话，这实际上就是宋朝的制度。宋朝规定，当事人双方都要保证说实话，如有不实，要受同等处罚。
    反观欧洲，由于欧洲中世纪不是平民社会而是森严的等级社会，因此，法律服务基本不会提供给社会底层民众，即便有一些，由于底层民众没钱，也得不到优质的法 律服务。所以，欧洲律师从诞生之日起，就是为有钱有势的特权阶层服务的。而且，欧洲的特权阶层，由于其世袭的特征，好逸恶劳、好吃懒做的特征很明显，很多 人也不像中国古代的官员阶层那样，个个都要学文化、懂法律。欧洲的世袭贵族中，文盲、法盲、没文化的很多。例如著名的查理曼大帝，当时号称是欧洲最大的图 书收藏家（大约有几百本手抄本）。但这个赫赫有名的查理曼大帝，却是一个文盲。他收藏的书，完全是摆样子，或者把它们当成了可以增值的古董。正是欧洲世袭 贵族的这一状况，使得欧洲的律师有了用武之地和生存空间。
    贺卫方说律师的那些“看起来不大好的习惯”，例如替客户保密，不揭发客户的其他罪行等等，都是为了替特权阶层服务而形成的欧洲律师“职业规则”。道理很简 单，由于律师要靠特权阶层来发财，一旦得罪了其中一个，就会遭到所有世袭贵族的排斥，律师的饭碗将被砸。这也正是贺卫方所言：“揭发会动摇一个律师在国家 里存在的根本”的实质。现在西方法律也有伪证罪，但处罚依然相对较轻。所以，我们还是要夸一下贺卫方这样的法律精英，在被西方法律全盘洗脑的状况下，他们 的确得到了西方法律的真传，那就是：律师为等级制度下的权势者服务，只为诉讼成功、拿到高额报酬，不为真相或正义。站在这个立场上说，贺卫方的言论是正确 的，因为这是西方律师的谋生传统。但是，站在中国人追求社会正义的立场，放到中国的宋朝，贺卫方的这种观点所造成的，就是不折不扣的“讼棍”，是被中国人 鄙视的。
    当今西方社会，经历了法国大革命、美国独立战争之后，法律概念中的世袭特权阶层已经弱化了很多，表面上进入了平民社会。但是，资本主义制度下，金钱形成的 等级依然存在。因此，今天西方法律氛围下的律师，有相当大的一部分，依然保持了为金钱等级、财富权贵服务的传统。虽然当今西方社会为普通民众服务、追求社 会正义的律师也有，但他们往往处在律师界的边缘。西方律师的核心，就是为权贵提供法律的保护伞。所以，西方的法律要进化到中国传统社会的状态，让光鲜无比 的律师摆脱“讼棍”的形象，要需要一个漫长的过程。关键在于，要消除资本主义制度下金钱等级的存在。也许有人会说，这一金钱等级存在的现实，决定了律师为 富人服务的客观存在。但我们依然要说，这一状态不是合理、健康的社会状态。只有改变它，社会才会公正。