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Fairness, Justice, Democracy, Liberty.
正文
郭罗基：纠正习近平——什么是权力的笼子？
近年流传美国前总统小布什的一段名言：”人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人眩目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，不是政客们天花乱坠的演讲，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们，把他们关起来，才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。”小布什本是美国历史上几个差劲的总统之一，因了这一番话而获得好名声。但小布什不会说中文，此话又没有英文原文，在美国白宫的官方网站上也找不到。满世界找，原来它的出处还是在中国。2002年，天涯论坛网站发表了一篇《[关天茶舍] 布什总统在美国国庆日在中国网友会上的演说 (代拟) 》，作者：林楚方，提交日期：2002-07-21 20:23:00
讲话的口气虽然有点像美国总统，作者”林楚方”写明，是他”代拟”的，布什是否采用？未可知，传来传去，传成明白无误的”布什说”了。其实，只是在中国流行的民间文学。这段话，不管谁说的，论点倒是精辟的，获得中国人的喝彩，谷歌搜索，竟有1,920,000条。中国人太爱这个说法了，无论是代拟者还是喝彩者，就是希望能够实现把统治者关在笼子里，这才是普通老百姓的中国梦。在流传的过程中，”把统治者关在笼子里”演变成”把权力关进制度的笼子里”，听起来不错，谷歌搜索，也有1,870,000条。有人说，后者比前者更理论化了；居然没有人看出，民间的语言被换成官方的语言，大大地变味了。
“把权力关进制度的笼子里”是悖论
“把统治者关在笼子里”，说的是”统治者”和”被统治者”的关系。人类几千年的文明史，都是统治者把被统治者关在笼子里。中国古代，统治者不但把全部严刑峻法压在被统治者头上，还有为被统治者特制的笼子，诸如什伍乡里，编户齐民，连坐法，保甲法，直到如今还有户口制度。孔子说：”苛政猛于虎也。”（《礼记•檀弓下》）。统治者的苛政，比老虎还凶猛，那就是因为没有什么笼子可关。到了近代，从西方文明开始，统治者和被统治者的关系来了个天翻地覆的大变化，被统治者想方设法把统治者关在笼子里了。有的统治者在台上时不愿被关在笼子里，像埃及的穆巴拉克，结果下台后还是被关在实实在在的笼子里。
“把权力关进制度的笼子里”，说的是”权力”和”制度”的关系。是不是任何制度都可以成为权力的笼子？只要关进去就行了？把皇权关进专制制度的笼子里，把希特勒的权力关进纳粹制度的笼子里，把斯大林的权力关进苏维埃制度的笼子里，把毛泽东的权力关进党国一体制的笼子里，结果如何？如鱼得水！专制制度不成其为皇权的笼子，纳粹制度不成其为希特勒的笼子，苏维埃制度不成其为斯大林的笼子，党国一体制不成其为毛泽东的笼子。他们的权力正好利用这些制度为所欲为，正如毛泽东自况：”和尚打伞——无发（法）无天”。所以，”把权力关进制度的笼子里”作为一般性的命题是不能成立的。
谁来把权力关进制度的笼子里？在中国，大概可以这样说：党的领导把政府权力关进制度的笼子里。在权力之上必须有一种更强大的支配力量，才能把权力关进制度的笼子里。好了，把权力关进笼子里了，而支配权力的力量还是在笼子外面。所以，”把权力关进制度的笼子里”的命题是一个悖论，能够把权力关进制度的笼子里的权力，是没有笼子可关的。
只有宪政民主制度才是权力的笼子
并非凡是制度皆为权力的笼子。有没有一种特殊的制度确实可以成为权力的笼子？有的，这就是宪政民主制度。并非权力的笼子皆需有人把守。有没有一种奇妙的制度权力本来就在笼子里，不必把它关进去？有的，还是宪政民主制度。千百年来把统治者关在笼子里的梦想就是在近代的宪政民主制度下实现的。
为什么宪政民主制度是权力的笼子？
为什么宪政民主制度是权力的笼子？
先要弄清楚社会上至高无上的权威是什么？社会是有组织的人们共同体。社会必须有权威，否则不能进行有秩序的活动。权威在历史上是演变的。在很长的历史时期中，一个人或一家人或一群人成了至高无上的权威。人类早期以血缘为纽带的社会，氏族家长便是天然的权威。进入阶级社会，产生了国家，君主、国王、皇帝掌握最高统治权，成为显赫的权威。到了近代，权威的性质发生大变化，人格化的权威被非人格化的权威所代替，至高无上的权威不再是人，而是法，人的权威也来自法。以人为权威的社会是人治，以法为权威的社会是法治；人治是权力至上，法治是法律至上。
存在着人格化的权威，只要消灭一个权威人物就可以颠覆政权。中国古代就不断上演专诸刺王僚、荆轲刺秦王一类的故事。或者，控制一个权威人物就可以掌握政权，叫做”挟天子以令诸侯”。或者，反对一个权威人物就是篡党夺权。或者，体现权威的人物一死，人亡政息，往往爆发社会危机。确立了法的权威，是不可轻易改变的，社会就在稳定中发展，什么军阀割据、宫廷政变、阴谋篡权，都不可能发生。不管是谁当总统、首相，不管怎样上台、下台，不管换了多少代，人物全非，江山依旧。中国历史上的人治社会，像汉、唐、明、清这样的盛世王朝，也不过二、三百年。英、美、法等法治社会，历二、三百年迄今毫无改朝换代的迹象，而且也不需要用超过军费的预算来维稳。
人治并非没有法，法治也离不开人。根本的区别是：人的权威在法之上，还是法的权威在人之上？或者，也可以说，权力在法之上还是法在权力之上？美国独立战争时期的启蒙思想家潘恩有一个生动的比喻：”在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便是国王。”（《潘恩选集》，第35页，商务印书馆，1981年。）中国古代的法家也主张”以法治国”，韩非子说：”君无术则弊于上，臣无法则乱于下。”（《定法》）君王的高明是在上玩弄权术，用法来防止臣民在下作乱。人治是以人为权威，以法为工具，用法进行统治（rule by law）；法治是以法为权威，一切人服从于法，实行法自身的统治（rule of law）。所以，”依法治国”（relying
on law to administer the nation）不一定是法治国家，可以是”用法进行统治”（rule
by law）,也可以是”法自身的统治”（rule
of law）。究竟是什么？还要看实际上法起什么作用：是把法当工具，还是以法为权威？
on law to administer the nation）不一定是法治国家，可以是”用法进行统治”（rule
by law）,也可以是”法自身的统治”（rule
of law）。究竟是什么？还要看实际上法起什么作用：是把法当工具，还是以法为权威？
法治的根本是宪法之治。人治没有宪法，只有王法。王法是统治者的工具，”目无王法”就是官府叱责老百姓的语言。宪法是法中之根本法，法的权威可以归结为宪法至高无上。以宪法（constitution）推行法治是为立宪主义或立宪政治（constitutionalism），简称宪政。习近平说：”宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”宪法的实施就是宪政。有宪法而无宪政，只能维持没有生命的宪法躯壳，这是最大的形式主义；有宪法而反宪政，无异于扼杀宪法的生命，这是肆无忌惮的腐败之源。宪法的权威不仅在于实施，更在于没有宪法之上的”国王”来组织实施，而是以宪法自身为”国王”来厉行实施。
以宪法保障的民主就是宪政民主。宪政民主是近代的新型民主。宪政一定是民主，民主不一定是宪政。人类早期有部落民主，古希腊有城邦民主，这些都是直接民主。直接民主缺乏法律的保障，常常因人因事设规则。古希腊伟大的思想家苏格拉底被起诉，主要的罪名是”蛊惑青年”。五百人陪审团表决，判他有罪，处以死刑。如果事先立法，”蛊惑青年者死”这样的法律不一定能通得过。根据法律来审判，苏格拉底就不一定（而且是”一定不”）被定罪、获死刑。一哄而起的直接民主，往往成为愚民政治、暴民政治。直接民主到了尽头，就会呼唤强人，走向专制。专制的尽头，出现了宪政民主。从古代的直接民主到中世纪专制，再到近代的宪政民主，是否定之否定。
宪政民主制度何以成为权力的笼子？
宪政民主制度何以成为权力的笼子？
专制和民主的根本区别在于利权和权力（rights and power）[1]的关系的颠倒。在专制制度下，人民无利权可言，如果多少有一点利权，也是官府赐予的。民权官授，官权君授。君权是哪里来的？据说”君权神授”。这是不讲道理的道理。实际上，专制权力的确立和夺取，专制权力的维持和运行，都是靠暴力。以暴力为根据的权力是不可制约的。政府权力不可制约，人民利权没有保障，这是专制的两个特征，归结为一点：权力决定利权。
宪政民主制度将”君权神授”转变为政权人授。
17、18世纪欧洲的启蒙思想家们，论证政权人授的逻辑起点是天然利权（natural rights），人人都有天然利权，是为人权[2]。天然利权不是什么人赋予的，也不能由什么人来剥夺；它是人之为人所应有、不证自明、不可让渡的利权。人民交出自己的利权，形成权力，建立政府。政府权力产生于人民利权。人民是权力的所有者，政府是权力的行使者。如果政府行使权力压制人民，就是权力的异化，人民的权力变成了与人民对立的异己力量，权力的行使者背叛了权力的所有者。因此，人民不能交出全部利权，必须保留是否愿意交出利权的利权，即收回权力的利权、选择政府的利权。民主制度的特征是政府权力可制约，人民利权有保障，两者归结为一点：利权决定权力。
民主政治的原则是多数决定，实际上组成政府的总是少数人，多数人只能把权力交给少数人。但少数人组成的政府必须体现多数人的意志和利益；当多数人不满意委托时，又有办法可以收回权力。为此目的，就要建立一系列的制度，诸如：选举制度（多数人选出少数人掌权）、代议制度（少数人代表多数人议政）、政府制度（少数人代表多数人用权）、监督制度（多数人监督少数人用权），以及弹劾制度、立法制度、司法制度、政党制度，等等。一切制度之上的根本制度就是由宪法规定的宪政民主制度。
宪法是权力和利权、政府和人民、统治者和被统治者所订立的契约。商品生产的高度发展，市场经济造成契约关系的普遍化。宪法就是全社会最高的契约。宪法权威的源泉，在于政府按照契约以权力保障人民利权，人民按照契约以利权制约政府权力；政府权力愈能保障人民利权，则宪法愈有权威，同样，人民利权愈能制约政府权力，则宪法愈有权威。宪法所规定的人民和政府之间的根本关系又决定了另外两种关系：人民之间的相互关系和政府之间的相互关系。人民之间的相互关系是平权的，不承认特权；政府之间的相互关系是分权的，不允许极权。权力之所以不可制约，因为它是不可分割的绝对权力。反过来说，人民对政府权力的制约必须使它分割。在分割的权力之间实行权力和权力的相互制约，才便于人民对一切权力的制约。分权可以采取不同的形式，有三权分立，也有三权两分，孙中山设计的是五权分立；还有，中央和地方的分权，联邦和州的分权。总之，只有权力的分立才有可能不出独裁。这是权力受制约的前提；反对权力的分立，就是根本上反对权力受制约。
政府权力来源于人民的利权，统治的合法性在于被统治者同意的合契约性。人民服从政府的前提就是政府必须尊重人民的利权。政府的功能是以公民利权的形式来满足人的天然利权；如果政府不能满足甚至侵犯人的天然利权，它就丧失要求公民服从的资格，人民可以改变政府，重新订立契约。这就从根本上把主权在君翻转为主权在民，”朕即国家”被人民主权所代替。
宪法的内容以及实施宪法所形成的宪政，无非是两个方面：制约权力，保障利权。
1787年北美13个州的代表在费城举行制宪会议，封闭式讨论，进行了116天。闭门造宪，造出世界上第一部成文宪法。美国宪法的内容，包括一句话的序言和六条正文，第七条是签署名单。宪法的六条正文主要是确定联邦的三权分立、联邦和州的分权以及不同权力之间的相互制衡。据此，建立美利坚合众国政府。美国是世界上唯一先定宪法后有政府的国家。但宪法上没有人民利权的规定。制宪者们根据天然利权论，认为利权是人民天然所有，不需要由宪法作出规定。在宪法实施的过程中，引起人民的不满。1789年国会通过了10条宪法修正案，都是有关人民利权的规定，人称”利权法案”。后来在不同的时期又通过一些宪法修正案，至今共有27条，作为宪法的补充。美国宪法历时二百多年仍然有效，是世界上寿命最长的宪法。
1789年，法国大革命爆发，国民议会立即通过了《人权和公民权宣言》。1791年颁布的法国第一部宪法以《人权和公民权宣言》作为序言，强调利权在宪法上的重要地位。但宪法对权力的制约没有相应的严格规定，以致在革命的高潮雅各宾专政时期，立法、行政、司法大权集于罗伯斯庇尔一身。权力不能制约，利权也没有保障，连革命者自身的利权都没有保障，一批又一批地排着队走向断头台。由于宪法没有正确解决利权和权力的关系，法国大革命以后社会长久动荡，出现拿破仑称帝、波旁王朝复辟、波拿巴政变等混乱局面。
美国宪法从重视制约权力到补充利权法案，法国宪法从重视保障利权到解决制约权力，表明制约权力和保障利权是宪法应有的不可分割的两个方面。由宪法所产生的宪政秩序就成为权力的笼子，制约权力的利权同样存在于宪政秩序中，也是在笼子里。政府和人民，统治者和被统治者，都在宪政秩序的笼子里，彼此只能在笼子里斗。宪政秩序提供保证：政府不能暴虐，人民不能撒野。如果冲破笼子，毁坏宪政秩序，社会就会陷入动乱。
宪政秩序不但是人民利权的保障，也是政府和统治者安全行事的保障。在人治社会，统治者一旦失去权力，就会丧失一切，甚至性命不保。康有为在《上光绪皇帝书》中告诫说，如果皇帝失去了权力，”欲为长安布衣不可得也！”做不成皇帝，想在京城做个普通老百姓也做不成。林彪为什么要冒死仓皇出逃？他的名言就是”有了权就有了一切”。没有了权呢？当然就没有了一切。他想逃避刘少奇的命运，结果死得更惨。何如宪政国家，不当总统照样可以当董事，当律师，当教授。
中国的宪政缺乏三根支柱
宪政民主制度成为权力的笼子，必须有三根支柱：天然利权论，社会契约论，人民主权论；没有这些支柱，笼子就散架了。
一般的宪法都会有关于公民利权的规定，但有的能兑现，有的不能兑现。源于利权的观念，是人民天然应有的，还是宪法赋予的？如果人民的利权是被赋予的，同样也可以被剥夺、被收回、被克减。美国制宪的先贤们根据天然利权论本来认为宪法上不需要对利权作出规定，为了响应人民的呼声而制定”利权法案”，又进一步体现天然利权论。”利权法案”的第一条规定：国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律；不得剥夺人民和平集会及向政府要求伸冤的利权。这是反面的规定，不是正面的规定，正是寓有深意焉。这些利权不是宪法赋予的，而是人民天然就有。宪法的权威在于限制政府，不得剥夺。第九条又进一步规定：”宪法中列举的某些利权，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其它利权。”人民所拥有的天然利权是全面的、永久的，宪法中的列举不可能一时穷尽。政府不得否认或轻视除了宪法中列举的其它利权。利权也是随着时代的前进而发展的。美国的制宪者们，当然没有料到二百多年后会出现互联网。有了互联网，人民理应享有网络信息自由的利权，而这一点早就作出了宪法安排。美国宪法往往为后人所仿效，仿效者不解其意，在宪法上对利权作出正面的规定，言之凿凿，结果反而行之渺渺。
中华人民共和国宪法第三十五条规定：”中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”中国政府认为，这些利权是宪法赋予的，而不是人民天然应有的，因而宪法列举的利权又在具体的法律、条例中加以限制或取消。国务院《社会团体登记管理条例》规定了严苛的登记手续，不予登记就不能成立。因此，结社自由的利权决定于政府是否准予登记。《集会游行示威法》规定，事先必须提出申请，经政府部门批准。集会、游行、示威的自由利权决定于政府是否批准。而事实是自1989年颁布《集会游行示威法》以来，没有一次申请得到批准。中国政府授意的反美示威就不需要批准了，还有大巴把示威者运送到美国大使馆附近。宪法虽然规定了言论自由、出版自由，自由的尺度是由官方掌握的。弄不好就以言获罪，不是”煽动颠覆国家政权罪”，就是”泄露国家机密罪”。所以，中国的宪法所依据的不是天然利权论，还是官赋民权论，宪政的笼子就折了一根支柱。
中国的宪法缺乏契约性，宪政的笼子又折了一根支柱。
中国立宪的历史已有一百多年，1949年以前产生了10部宪法，1949年以后，宪法性的《共同纲领》和《中华人民共和国宪法》共有5部。前后15部宪法，虽然花样翻新，某些根本性的弊病却是一以贯之。
中国的宪法传统，立宪是为了确保权力，特别是作为权力斗争中胜利者的专利，乃”成则为王”的合法证书。因而，宪法只有功利性，没有契约性；没有契约性，也就没有公正性，专为某一集团或某一政党服务，不能整合全社会。现行宪法明确地表明：”本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果。”确认的是以往的”奋斗的成果”，不是规划现实的契约关系。
以往的”奋斗的成果”是在中国共产党的领导下取得的。中国的1975年宪法规定：”中国共产党是全中国人民的领导核心。”"全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关。”中国共产党是居于最高国家权力机关之上的，党权高于政权。现行宪法改变了词句，并没有改变现实。中国的现实是，共产党的各级组织是从地方到中央的权力中心。辛亥革命推翻了主权在君，但没有前进到主权在民，国民党政府和共产党政府都是主权在党。党在国之上，代入”朕即国家”的公式，就成为”党即国家”。党权也是毋须人民授权，又是不可转移、不可分割、不可制约的绝对权力。党权是从哪里来的？摈弃了天然利权论，却有天然权力论。既没有天然利权论、社会契约论，又没有人民主权论，宪政的三根支柱，一齐折了，何来权力的笼子？
制度不成其为权力的笼子，把权力关进去有什么用？不仅如此，权力的傲慢和滥用，正是现行制度造成的。问题的根本恰恰在于变革制度。”把权力关进制度的笼子里”，听起来似乎要制约权力，实际上是美化制度。
所以，命题必须转换，”把权力关进制度的笼子里”应当改为”把制度建成为权力的笼子”。
注：
1，rights 通常译作”权利”，是不准确的。”权利”意为有权享受的利益，如红利、专利等等。”权利”与”权益”意相近，均非
rights 的本义。Rights 是指追求利益、维护利益之权，如财产权、继承权等等。因此，rights 应译作”利权”。中国人在观念上常常将 rights and power 混淆，”权利”和”权力”相同的发音也助长了这种混淆。
2，中国人将 natural rights 译作”天赋人权”，还起劲地批判资产阶级的”人权天赋”说。其实，人家原本没有”天赋”的意思，是中国人的翻译自己加上去的。Natural
rights 应译作”天然利权”。19世纪以来，中国人吸收西方的新思潮，常常囫囵吞枣。首先是翻译不确切，把概念弄歪了，接下去的判断、推理就更不对头了。
rights 的本义。Rights 是指追求利益、维护利益之权，如财产权、继承权等等。因此，rights 应译作”利权”。中国人在观念上常常将 rights and power 混淆，”权利”和”权力”相同的发音也助长了这种混淆。
2，中国人将 natural rights 译作”天赋人权”，还起劲地批判资产阶级的”人权天赋”说。其实，人家原本没有”天赋”的意思，是中国人的翻译自己加上去的。Natural
rights 应译作”天然利权”。19世纪以来，中国人吸收西方的新思潮，常常囫囵吞枣。首先是翻译不确切，把概念弄歪了，接下去的判断、推理就更不对头了。
2014年5月
（本文作者为纽约科学院院士、哈佛大学法学院荣休资深研究员、中国司法观察小组成员）
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