读史有感（越战泄密）

现在史諾登正闹得沸沸扬扬，这就不得不让人想起越战泄密的主角艾斯伯格（Daniel Ellsberg），没有他，恐怕是不会有后来的曼宁和史諾登的。

艾斯伯格出生于一个犹太的中产阶级家庭，十五岁时母亲死于车祸，他当时也在车上，昏迷了几天后才苏醒，这件事影响了他的一生。

他是个人才，因为学业和才华，获得了奖学金进入哈佛大学，主修经济，学士毕业后又得到奖学金到剑桥大学进修，一年后回到哈佛继续学业，接下来中断学习，志愿参军，作为军官的履历无懈可击。最后又回来拿到了博士，以后进入著名的兰德公司，1964年，被美国国防部看中，出任负责国际安全事务的助理国防部长约翰·麦克诺顿的特别助理。他在学术上提出了以自己命名的悖论（艾尔斯伯格悖论），是决策论中的一个重要理论，总之和史諾登有所不同，是个牛人。

到那时为止，他是出类拔萃的美国精英，而且是极右的鹰派精英。但是，他是一个学者精英而非政治精英，这个区别在以后可以明显地看到。

当时美国正在越南打仗，有两件事彻底改变了改变了他。第一件事是国防部想弄清楚自己是怎么卷入这场战争的，他参加了这个工作，最后弄了一个报告出来，越战泄密就是这个报告的内容。第二，他跑到越南实际考察了这场战争，发现完全不对头，根本不是报纸上，文件里说的那个样子。

东京湾事件是美国大规模卷入越南战争的开端，美军驱逐舰“马多克斯号自7月31日起，开始在北部湾一带巡邏，進行偵查任務。據其反映，8月2日，在公海遭到28英里外的三艘北越P-4巡邏魚雷艇攻擊，而後進行自衛還擊。當時在附近的提康德羅加號航空母艦聞訊，派遣戰鬥機增援，擊沉北越一艘魚雷艇，重傷一艘。马多克斯号受輕傷，後與另一驅逐艦特納·喬伊號會合，駛回南越海域。”

“8月4日，马多克斯号與特納·喬伊號再次在北越沿海進行巡哨活動，晚間它們根據雷達確認受到北越攻擊。儘管連马多克斯号的艦長也無法確認敵人是否存在，兩艦依舊進行了還擊動作。”

“受這一系列事件的影響（尤其是8月4日的“事件”），8月7日美國國會全票通過了北部灣決議案，授權詹森總統對北越採取措施。自1965年2月起美國對北越的大規模戰略轟炸開始，越戰全面升級。”《维基百科》

由于艾斯伯格看到了很多大众根本就不知道存在绝密文件，所以知道说北越率先向在公海上的美国军舰进行攻击根本是扯淡。“事實上即便是詹森總統本人也對8月4日的事件有懷疑，稱兩艦是“向鯨發炮”《维基百科》，但是这一点都没有妨碍他愤怒地向美国人宣布越南侵犯了美国的基本权利，于是美国人也就都愤怒了，一个“光着屁股的三流小国”（詹森總統如此说）怎么敢向伟大的美国叫板，真是太不成体统，不教训一下，就不知道什么是伟大的国家不高兴。

所以艾斯伯格认为，这一场战争从一开始就是错误的，现在更是灾难，而美国人却一点都不知道，还以为自己有充分的理由，而且正在走向胜利，这真是太可怕了。这个时候他根本改变了想法，认为美国面临的威胁不是来自外部，而是政府泛用保密，掩盖官员的责任，甚至直接对公众撒谎，而公众毫不知情，这才真正是对美国，对民主社会最大的威胁，他的良知决定自己不得不做一点什么。

于是他将机密文件复印出来（这肯定违法），找那些有影响的人士，像总统候选人，国会议员，但是那些人对此都不感兴趣。这时他就明白了，自己是进错了庙，拜错了神，这些人是体制内的，关心的是自己，也是政府的权利，而不是民众的知情权，想去的地方是白宫，不是监狱。幸好美国的媒体是相对独立的，政府管不着，对这种政府的丑闻极感兴趣，短期能增加报纸的销路，长期能建立自己影响力，这都是他们最想要的东西。

总之是一怒而起，不过不是为红颜，把这些机密文件给了美国最有名的报纸之一——《纽约时报》，登了出来。

开始时，总统尼克松并不介意，因为这些文件揭露的是民主党的猫腻，作为共和党看到对手丢脸应该是有些惬快。但美国政坛上最狡猾的老狐狸基辛格，当时是国务卿，看出了睨端（厉害啊），提醒他，这个问题不能不管，现在正在打仗，公众对政府的信任至关重要，一旦政府失去了公信度，这个战还怎么打？在这一点上两党穿的是一条裤子，应该大局为重，首先是不能让裤子掉下来。接下来基辛格还说了另一个重要的理由，我们正在和苏联人秘密谈判限制核武器，将来免不了要和他们和中国人秘密谈越南问题，如果我们的政府连一点秘密都守不住，这还怎么谈。

这时尼克松就明白过来了，杰出政治家一点就透，从谏如流是基本素质。于是，首先由美国司法部长跟《纽约时报》交涉，但是《纽约时报》牛得很，不买账。这就只能用法律手段了，由司法部出面，政府最高级的大员在背后施压，要联邦法官禁止报纸刊登。由此新闻界和政府展开了一场法律大战，最后一直打到美国最高法院，结果是报纸大获全胜。

这场大战的意义远远超出了越战，变成了新闻界和政府之间应该是一种什么关系，彼此角色应该根据什么样的原则来决定，一直影响到了今天的美国，非常深远。我尽量简单地把双方争论的焦点说一下，我觉得很多中国人对此恐怕并不了解。

第一个问题最关键，保密由谁来决定，其实就是政府的保密能不能管新闻界。这里必须得明白美国的法律是怎么来的，国会参众两院是立法机构，政府只是执法机构，这是美国建国时就确定了的。其原因很大程度是因为美国是一个移民国家，很多人之所以来到当时还很落后的美国就是因为在自己的祖国（或者宗主国）受到了压迫，这种压迫在法律制度上的体现就是立法和执法不分，结果就是老百姓往往被压榨地苦不堪言，而毫无办法。

所以美国的立国者将立法权和执法权分开，而一旦分开了，每一方的权利都变小；更重要的是，国会和政府由于彼此的政治利益不同，总是处以敌对之中，这样相对弱小的的老百姓就有机可乘，有个缝隙比铁板一块要好得多。

立法，执法都是要追求权力，不要权利的人就根本不会搞政治，那是政治的唯一目的，这个古今中外不会有什么不同。那么当然，把权利一分为二，二方面一争，自然在很多时候是相互为敌。

所谓保密制度是以总统的行政命令的形式颁布的，根本没有通过国会，所以只能用于政府机关内部，就像一个企业的规章制度。如果承认这种保密能够用于不属于政府机关的新闻媒体，那就相当于给了政府立法权。

所以说这个问题涉及到美国的立国之本，这个一打破，国会就可以关门了。这一点美国的法官们是心知肚明，因此就是持反对意见的最高法院大法官，也并不认为新闻媒体得遵循政府的保密，而是认为发表这样的文件对美国国家利益没有好处。

第二点问题涉及到另一个非常重要的法律概念，所有权，这一点可以看成是美国和中国最大的区别。美国没有所谓“公家”这个概念，比如最重要的产权恐怕是土地了，硕大的一个美国，属于美国政府的土地非常少，主要是国家公园，在华盛顿特区有很多属于美国政府的建筑物，如果没有生活在那里，美国人不去邮局，根本就很难踏入属于国家的土地。而960万平方公里的中国，每一寸土地都是属于国家的。所有用文字形成的东西都有版权，如果政府对自己文件拥有版权，问题就不存在了，报纸不经过政府的同意，刊登文件就是侵犯了政府的版权。

第三个问题实际上是与法律程序有关，法律原则上只能对已经造成伤害才能追究，比如说有了尸体才能有杀人犯；谁把不属于自己的钱装进了自己的腰包才能说是贪污。

当然，这并不是说法律就不能预防犯罪，但是要有非常明显的因果关系，要极其严格，不然太容易犯罪了。男人都喜欢盯着漂亮的女人看，结了婚恐怕更是这样，这肯定不能用重婚，或者强奸来追究法律责任，不然所有的男人，除了同性恋，都得进监狱。但是，喝了酒不能开车，这个因为有大量的统计数据和科学研究作为支持，就能够成立。

但是，言论和所形成的后果之间的因果关系实在太复杂了，根本就没有一个办法来确定，如果认为某个言论有可能对国家造成伤害就不能说，那还会有什么言论自由？这是报纸方面的律师反复强调的一点，我们的报纸不是苏联的《真理报》，不能搞新闻审查，因为我们美国有法律，美国宪法第一修正案就已经规定得明明白白了。

那么，媒体有了言论自由，是不是什么都可以说了呢？当然不是，从法律的角度上看，自由和责任不可分割，可以说是一种同义词。你有了自由，那么就意味着你必然对这个自由负责任。你不能选择，要你对后果负责那是一种荒唐；如果你有了自由，又不用负责，那还了得，岂不是和尚打伞，无法无天。

比如说，某个企业拥有某种独特的技术，报纸就是在某种偶然情况下知道了（比如拾到了一台电脑），也不能登。因为这个技术是属于那个企业的一种财产，其价值就是在于别人不知道，你把这个东西公开了，就相当于把别人的财产弄得没有了，跟把那个企业的一栋房子烧了是一样的后果。所以说，尽管这也许是别人都想知道的新闻，如果你想追求轰动，那么就必然得面对由之而来的诉讼，可能就会让你破产。

这样一来，报纸方面实际上说的说：政府没有权利画一条线，什么可以说，什么不能说。我说的造成了事实上的伤害以后，你才可以来找我算账。你有你的线，我有我的线，你的线管我的线没有任何法律上的依据。隐含的意思就是：你没有理由说我会不谨慎，官员做错了这种事，大不了是辞职；而我划错了线报纸就可能关门，股东就会倾家荡产；你更没有理由说我做不好自己的事情，你们做的愚蠢事情太多了，现在就正在做，先把自己的事做好再说。如果你们能把自己的事做好，今天这一摊事根本就不会有。

以后发生的一些戏剧性的细节极具有讽刺性，说明政府在保密方面进入了一种病态，无药可救。

总检察官为了代表美国政府去最高法院的听证会，必须得了解那些机密文件，政府的保密官员对他说，他的秘书接触机密的等级不够，他只能自己打字或者由政府方面为他指派秘书。此人曾经是多年的哈佛法学院的院长，是一个温文尔雅的学者，这时再用按捺不住，对保密官员大叫，你跟我滚出去。然后给官员的上级打电话，不客气告诉他，美利坚合众国的总检察官办公室不接受他的指导。

在一次听证会前，司法部不肯将证人名单和证词交给报纸方面的律师，因为那都是绝密的。然而为了保证司法公正这却是诉讼的标准程序，目的是双方律师只有了解了这些东西后，预先准备，在法庭上才可能有公正的庭辩。

于是报纸律师打电话给法官，说对方不遵守法律程序。法官告诉司法部，如果你不让对方的律师知道这些东西，那么你的证人明天不要来了，证词也不要来了，法院不予接受。司法部没有办法，但决定对方的律师只能在司法部办公室看这些文件，不能带走。律师看文件的时候，FBI的两个彪形大汉也在旁边站着看。

当律师要作笔记的时候，司法部的官员马上冲进来说，不行，绝密文件不允许记录。这位律师也是哈佛大学的著名法学教授，这时也只好放下架子，开始发飙，说：这个笔记我是非作不可，而且要带走，因为我记不住。那么结果看来只好是打架，我肯定打不赢这二位先生，明天我就鼻青脸肿地去听证会，告诉法庭为什么我会这样。

司法部知道如果这样，听证会的结果就没有疑问了，只好让步。

到了最后，美国政府要求最高法院将听证会秘密进行，被最高法院驳回。显然最高法院并不买政府机密的账，在法庭上是法官说了算，政府没有办法。结果这一个全美国关注的听证会是公开进行的，任何人排队就可以进去听。

报纸在在多处听证会上强调，政府和新闻界拥有权利和资源极不对等，后者怎么都是弱者。简单地说，政府跟新闻界打官司，在经济上拥有无限资源，政府律师是国家给钱，报纸却是企业，诉讼费是要在利润中扣除的，所以法官必须得考虑到这一点，不然动不动政府就把报纸告上法庭，那么新闻自由就是一句空话。

这个最高法院的听证会轰动一时，因为关系到新闻媒体未来，于是全国的媒体都极为关注，媒体关注了，民众就得跟着关注。但是，实际上这次听证会却是非常平和，根本没有了一点点激烈的场面，和在以前下级法院的听证会大不相同。主要原因是政府方面一开始就作出二点根本的让步，一是承认了政府的机密不能够要求报纸也遵守，二是放弃了政府对自己文件拥有版权的要求，用纳税人的钱写的文件而要求对纳税人拥有版权，这种荒谬的主张根本别想得到法官的支持。

政府不再要求报纸必须把属于政府的文件还回来，也不再要求这个文件完全不能登，而是说政府应该给报纸一个备忘录，标明那些部分可以，那些不可以。但是就连这个要求，有6个大法官也根本不认可。

基本观点是，这个文件是历史性的东西（不是军队调动这一类的情报），看不到会对美国的国家利益产生什么损害，要说有什么危害，只是让政府的裤子掉了下来。这里隐含着一个重要的观点，国家和政府不能当然看成是一回事。

这里需要了解美国报纸的地方性的历史，从开始起，报纸就不怎么买联邦政府的帐，因为报纸代表着地方的利益，这个就不同的利益就决定了报纸的不同立场，这一点和中国根本没有可比性。

美国最高法院的判决相当于法律，除非国会就此立法，或者最高法院用新的判例推翻以前的。所以在今天，史諾登知道自己不管说什么，美国报纸不会不敢登，因为美国政府机密管不了新闻媒体。

美国政府能做的只能是管好自己的人和文件，一旦新闻界知道了，登不登就不是政府能控制的。至于追究媒体的责任，当然有这个权利，但是要证明伤害是太困难了。就像在史諾登整件事，政府怎么会不想让新闻住嘴，但前提是必须得向法院证明媒体的报导会妨碍国家安全，法庭上必须拿出具体的证据，这几乎不可能。

当然，我想大家都会有一个疑问，为什么政府仍然能对艾斯伯格提起诉讼。这是因为艾斯伯格必须签一个保密协议才能接触机密，他当然知道后果，问题在于违反了某种合同。在一个商业社会最重要的就是合同，不遵守合同整个社会就要乱套，于是违反了合同就可以被认为是违法，必须受到惩罚。

报纸可没有和谁签什么保密合同，所以报纸可以登并不等于艾斯伯格无罪。当然，报纸不能参与泄密，比如不能给泄密者报酬，那就是在鼓励泄密，这在法律叫做共谋。默克多之所以被追究，是因为报纸直接参与，如果是另外有人窃听，把内容告诉报纸，报纸与窃听行为没有证据有联系，法律就只能找那个另外的人，报纸没有任何法律责任。

这里大致可以看出美国和中国的法律的不同之点，美国法律没有传谣一说，当某个人对记者说某件事的时候，主观意愿就是要把其公布于众，责任只能由这个人负，报纸不受牵连。至于道义上是不是正确，那是另一回事。

报纸如果非得要自己来核实所有报道的东西，而做到所谓的准确无误，那就只能关门。当然也可能变成另一种情况，我想用不着我说，大家熟悉的很。