处罚短信提供商的微妙

                                    2005年11月11日

何必

9月初，信产部正式下文，强令六大基础运营商严打SP（短信服务提供商）……（略。）

据介绍，按照规定，现在短信服务提供商私自群发短信就是属于违规。短信服务提供商的盈利模式，就是依靠运营商返还的短信分成，其返还比例从50％到90％不等，用户订阅的内容越多，短信服务提供商的利润就越多。现在中国的短信服务提供商的总量已经超过16000家；截至2004年底，这个规模仅仅为9000家左右。有人预测，3G牌照发放后，短信服务提供商的数量会达到3万到5万家，甚至更多。

信产部9月份就下发了强令基础运营商严打短信服务提供商的文件，可还是没拦住国庆节期间利用短信在全国范围进行金融诈骗案件的发生。光是节日其间的北京，短信金融诈骗的报案数量就以百起计，而收到如许短信的手机用户数量，大概也有百万级别了。由此可见，短信里违法犯罪内容的泛滥，已经有势不可挡的劲头。

如此严打，应该也算是大快人心的事情了。可人们还是禁不住要问：那么多手机用户收到违规、违法甚至犯罪短信所造成的精神伤害该由谁来买单？那些相信了短信内容掉进短信诈骗陷阱者所遇到的损失，又该由谁来负责呢？基础运营商下此狠手，对那些违规者处于高额罚款，却只是肥了自己，那些终端用户却没有得到一分钱的赔偿，如此做法的公平体现在哪里？

就目前情形看，信产部（以及公安部、银监会）并没有将罚款用于赔偿手机终端的个人用户的意思，只是默许这部分处罚所得归了基础运营商；或者说，只是在企业之间进行了财富的再分配，准许财富从一些企业流转到另一些企业，而且是从浩如烟海的小企业流向六大基础运营商，进行了典型的劫贫济富的举措；在维护社会安定的名义下，对大型国有企业侵吞中小企业的财富推波助澜，却把作为直接受害者的最终用户撇到了一旁，对公众所受到的精神和物质的侵害置若罔闻，从而成全了政府与企业联手漠视乃至侵害公共利益的又一个范例。

业内人士介绍，短信服务提供商的高速增长让中国电信有市场失控的感觉。在上海和深圳等地，已经有短信服务提供商通过公开银行帐户、出售点卡等方式，在使用运营商网络的同时，逃避运营商的监管和分成。这已经直接触动了运营商的利益。在这种情况下，运营商在处罚短信服务提供商时采取前所未有的力度也就不难理解了。

如此一来，人们才理解，原来基础运营商借着信产部打击非法短信内容的机会，公报私仇，借机狠狠收拾那些敢于言而无信利令智昏中饱私囊的短信服务提供商，让他们领教一下权力的分量，别拿村长不当干部，想要整治修理那还不是分分钟的事？

那么，基础运营商针对短信服务提供商的处罚依据如何呢？对合作方进行如此处罚，其法律援引之处如何呢？在事关财产的法律体系里，《民法通则》确定了“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的四大基本原则；《公司法》里也并没有企业之间可以存在上下级方式的处罚条例。现在，信产部赋予基础运营商对短信服务提供商的处罚权，于法无据；而且，这种权力的赋予，使得基础运营商在对待短信服务提供商的处罚上具有了太大的自由裁量权，这种实质上司法权的赋予，才造成基础运营商可以利用此权力公报私仇、聚敛财富、无视公共利益行为的甚嚣尘上。这就像运动场上两个运动员比赛时，一个突然对另一个大打出手，而且还是以法律的名义一样让人不可思议。

那么，信产部赋予基础运营商处罚短信服务提供商的权力又是从哪儿来的呢？从行政许可的角度看，信产部如此权力，颇有私自扩充并滥用之嫌。如此一来，微软完全可以不通过任何司法程序，直接对非法使用其操作系统盗版软件者进行强制处罚。信产部如此做法，更是有既当裁判员又当运动员的色彩，把行政权力区别对待给行政相对人。

而如此热闹的背后，却还是大众权益受到侵害时相关者匪夷所思的袖手旁观。