集体合同又是个别出心裁

                                    2005年3月7日

何必

《北京市集体合同条例》从3月4日开始在“首都之窗”网站上公开征求意见，有望不久在全市推开……（略。）

絮絮叨叨这么多，到底是要干什么？云里雾里弄出如许花样，说穿了就是推出了个集体合同。

看上去，这集体合同是个不错的东西，对于改善劳动者旷日持久的弱势地位有所帮助。这个集体合同条例在网上公开向人们征求意见，并将由市人大审议，应该是个立法公开听取民意的过程，似乎理应获得一片喝彩。

可想想却还是缺少了些什么。

劳社局人士也介绍，其实该条例事实起来有一定难度，每个单位工会组织的俗称参差不齐，能否替员工说上话是不一定的；因为不是强制性规定，所以在工资、裁员等方面，很可能遇到企业不同意职工代表意见的情况。

这样，一下子就明白了，集体合同高于个人合同，而这集体合同却不是强制性的，不能替代劳动合同。那么，以一个选择性规范来作为高于确定性规范，这种法律地位的确立到底玩的是什么花招？如果集体合同与个人合同不一致，以集体合同为准，但如果个人合同是法定劳动合同，从法律地位上说，劳动合同的法律强制力必然高于集体合同。如此一来，就出现了逻辑上的混乱。简单地说，选择性规范就是可以选择也可以不选择，确定性规范是必须要实行的，用一个可有可无的规范来高于必须实行的规范，简直是开玩笑。

这里，立即就牵涉到企业工会的层面。众所周知，职工代表由单位工会选派，没有建立工会的，由职工民主推荐并经半数以上职工同意，其首席代表由工会主席或其委托的其他代表担任，单位代表由单位法人委派，其首席代表由单位法人或其委托的其他代表担任。

去年，国际零售业巨头沃尔玛在中国的企业拒绝成立工会，一时间被各方议论纷纷。沃尔玛就此在其宗主国所遭遇到的指责与非议远远高于在中国的礼遇，或者说，事情虽然发生在中国，但中国法律与舆论环境却比起远隔千山万水的其他国家差劲得多。

进一步，人们对于中国各式各样企业中工会的实际作用心知肚明。实质上，目前中国企业工会基本上全军覆没，沦为资方的走狗，成为发放工作服和洗浴用品的职能部门，充其量也就是在春天组织出游上干些实事，而工会也成为企业负责人招降纳叛结党营私进行人事腐败的理想场所。设想企业工会能够出面为劳动者撑腰壮胆说实话，那还不是痴人说梦？中国企业工会与资方穿一条裤子，这是尽人皆知的事情。

当然，林子大了，什么鸟都有。保不齐也会出现个例外。黑社会不还总是出现摩擦火并的情形嘛，说不定什么企业工会与老伴哪天因为什么事就会闹掰了。就在不久前北京一单位工会主席由于为本单位职工说了几句话而被单位开除的事件在社会上闹得沸沸扬扬，凸显了即使是在伟大祖国的首都，假如工会能够斗胆为劳动者说上话，其权益也得不到法律保障。作为刚性的社会救济手段，法律在这方面的缺失更是别有用心的。企业的法律地位要远远高于劳动者，这就是目前铁定的现实。工会在其中只不过是个花瓶罢了。

在国际上，“不当劳动行为”又被称为“不公正劳工措施”，作为劳动法律的概念，它主要是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。目前，国际劳动法学界公认的“不当行为”主要是指“差别待遇”，包括经济上的差别待遇，如解雇、停职、调动、减薪、降职、停止升迁等；精神上的差别待遇，指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担；工会活动上的差别待遇，是指虽然不影响个人的利益，但却影响工会活动的行为，如以平调甚至提升工会干部来影响和干扰工会活动的行为。此外，雇主拒绝集体谈判、控制和干涉工会等行为，也都被认定为“不当劳动行为”。如何区别雇主的正常管理与“不当劳动行为”，各国的法律规定虽各有不同，但一般来说，只要老板的行为客观上影响了工会“顺利实现团体交涉”，即可以被劳动仲裁部门或法庭推定他的行为属于“不当劳动行为”而被责令停止、恢复原状，直至更严厉的处罚。

而这种状况，中国定然是不能与其接轨的。

就此看来，所谓集体合同不过就是个面子工程而已。