保障私有财产, 中国才能富强

谢家的泰诚丰银行一样，被迫并入中国银行。1957年1月11日，我曾祖父1912年创建的泰诚丰银行被强行并入中国银行。毛泽东当时得意洋洋地说：“三面架机枪，只准走一方。”对于私人企业家，开始实行的策略是“步步为营”。

那天，德国医生朋友到我快餐店用餐，他是外科医生，同时也是无疆界医生组织的成员，他那一句“共产思想教育，你的就是我的；基督思想教育，我的也是你的”使我恍然大悟。德国朋友走后，我脑海里立刻浮现国内年青时看到陈裕德演的电影的画面：“开什么会？开分别人财产的会，我就去！”

中国人不保障私有财产

中华人民共和国在建国后相当长的时期内，由于意识形态的原因，对私有财产的保护一直处于缺位的状态，对个人所能拥有和支配的财产有严格的限制，从而使得建国初的所有制社会主义改造得以完成。改革开放后，对个人的私有财产的承认与保护开始建立并逐步进展，普遍认为初具体系。2004年3月14日通过的中华人民共和国宪法修正案将“国家保护公民的合法的私有财产不受侵犯”的文字写入宪法，在宪法地位上首次确认了对公民私有财产权的法律保障与价值确认；2007年3月16日物权法在草案经过多次重大争议后在第十届全国人大第五次会议上通过，这被认为是建立民法典的重要一步。

房产所有权也被部分学者质疑，如王怡认为公民买来的房屋所有权证并非有所有权，“支付的只是70年的房屋租金”，“基于目前的地权制度，我们无法‘买断’任何一间房屋。”认为它和《宪法》修改所确立的“保护私有财产权”的原则就已构成显著的冲突。

中华人民共和国宪法第十二条　社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。第十三条　公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
何谓“合法”？诠释者谁？中国公民的私有财产到底谁说了算？

在前资本主义时代，东亚社会尽管也实际存在私人财产所有权，但主张私人拥有财产的思想历来都被传统文化斥责为“恶”的观念。无论是处于“儒家文化圈核心”的中国还是受中国文化熏陶的日本，长期以来信奉圣人所言，即“昔先王之治天下也，必先公，公则平矣……阴阳之和不长一类，甘露时雨不私一物，万民之主不阿一人”。这原本是指作为当政者，执政须出于公心，不应以权谋私。但经过辗转解释和理解，却由此逐渐形成了一些传统观念，如“君子言义不言利”，以公为善，以私为恶等。这些传统观念长期以来在东亚封建社会相当流行，成为全社会必须普遍认可的道德准则。从这种准则出发，在法律规定和社会现实中，私有财产权利皆处于一种不确定、难以受到法律切实保障的状态。日本幕府统治者可以名正言顺地从制度上压制人民对个人利益的追逐和积累私人财产的正当愿望。

日本传播私有财产权观念

直到明治初期，传统“以私为恶”的观念在日本不可能很快消失。如果让它继续严重束缚人们的思想，使人们不敢大胆积累私人财产，便会阻碍以私有制为基础的资本主义经济在日本的正常发展。为此必须打破传统“义利”观念，鲜明地提出获取私人利益和私有财产权为正当的新观念。明治时期日本的一批思想家率先在东亚公开系统地传播近代化的私有财产权观念。而日本的此类新思想，继承了近世町人思想家提出的经商盈利正当的观念，更重要的，是吸纳了当时更加先进的欧美资本主义社会思想后才开始出现并被系统传播的。

明治时期日本思想家吸收了西方这种近代化观念，从理论上主张人民拥有私人财产的正当性，大力提倡人民通过合法手段积累私人财富。首先，有关财产所有权的“公”与“私”的关系问题，思想家给予了全新的阐释。近代日本最著名的启蒙思想家福泽谕吉主张，国家的富强就在于一个社会首先应当有人民的私人财产权利，然后才可能有国家的公共权利：“其殖产事无一人专为国家者，彻头彻尾以自私自利为目的。若一国之公乃国民之私集合构成，集私利而为公利，积家财而为国财，以致今日各国之富强者也。”根据福泽的论点，我们可以理解为，假若没有个人财产的积累便不会有国家的富强，当今富强的国家皆为普遍承认私人积累财产为合法者。

日本明治时期的思想界对私有财产权的正当性包括土地私有的合法性作了充分阐释，并提出了政府应当保护这种私有产权的主张。这种私人财产权利观念在日本的广泛传播，很大程度上否定了以私利为“恶”的传统观念，无疑表现出一种近代意识的觉醒。从宏观角度考察，这种新思想为明治政府的“殖产兴业”国策作了理论诠释，并对亚洲第一部具有近代性内容的明治宪法产生了直接的影响。如该宪法对保护私有财产权列出了明确规定：“日本臣民其所有权不受侵犯。若为公益而必须处置也须依据法律所规定”；“日本臣民除按法律规定，未经其同意，住所不受侵入和搜查”等，均可表现出私有财产权观念传播的影响。从微观视角分析，这种思想宣传导致对私有财产权的界定和保护，在近代日本各种法律中已逐渐充实。除通常可见的财产外，甚至如著作权和由著作权带来的私人财产权利，也有相关法律规定。如1899年颁布的《著作权法》规定了著作权的范围：“属于文书、演述图画、雕刻模型、写真及其他文学艺术范围之著作物，著作者专有复制该著作物之权利”。同时也颁布了相关保护条款，如果侵犯了著作权，将受到法律惩罚：“为伪作者及知情而发卖或颁布伪作物者，处以五十元以上五百元以下之罚金”；“附加非著作者之姓名、称号而发行著作物者，处以三十元以上五百元以下之罚金”。可见私有财产权观念的传播已十分深入而广泛。

宪法上的私有财产权

宪法上的私有财产权,最早确立17、18世纪英、 美、法等国资产阶级革命胜利后的宪法中。 深受近代自然法思想影响的资产阶级革命者在推翻封建专制统治后, 纷纷在宪法中确认私有财产权的神圣性和绝对性。1789 年法国《人权宣言》 第17条宣称私有财产权是一种“神圣不可侵犯的权利”,成为私有财产权宪法保障规定的滥觞。 近代成文宪法对私有财产权的保障,打破了封建主义的经济桎梏,奠定了近代自由国家、市民社会以及市场经济的法律秩序的基础,从而大大地促进了社会生产力的发展,并对人类文明的发展起到了一定的进步作用。然而,随着自由资本主义的发展,毫无限制的自由竞争经济不可避免地衍生了资本运行过程中的垄断以及贫富两极分化等问题。 尤其是20 世纪初周期性经济危机的爆发,促使各国纷纷调整经济政策, 由原来崇尚个人主义的自由国家向追求社会正义的现代福利国家、 法治国家转变。 相应地, 现代宪法也摈弃了古典的财产权“神圣不可侵犯”的自然法思想话语, 强调公共福利,承认私有财产权的社会义务性,肯定对私有财产权的公共制约。1919 年魏玛宪法首开先河, 规定所有权的“内容以及界限, 由法律规定”, “所有权负有义务,其行使应同时有益于公众福祉”。当然,对私有财产权的限制与制约,不得违背保障私有财产权这一核心本质, 不能使私有财产权徒具形式。 立法者在制定有关私有财产权内容及界限的法律时, 要受到宪法有关人权原则、 法治原则、 比例原则等其他规定的拘束;此外,现代宪法中还设置征收补偿条款 ,对私有财产权的限制进行制衡 。从私有财产权宪法保障制度的演进历史来看,私有财产权的保障实际上构成了近代以来世界各国宪法的核心内容之一。 私有财产权保障制度是保障人权、 建设法治的基石,又是促进经济繁荣的不可或缺的工具 。

神圣的私有财产

好的政制，就是恺撒无法得势的政制，民众财产有安全保障的政制，这样的政制才是顺天应道的政制。没有财产权，新闻自由、舆论监督、司法独立就不能存在。有了私有财产权，才有这些保障。
私有财产的神圣来自于它们跟天道意图的相关性。私有财产权是否神圣，因每个人对私有财产和信仰的理解而异。如果把它看成是凡夫俗子的物品，当然没有神圣之处；如果看成是神的意图、天赋的权利、天道的要求，那私有财产权绝对是神圣的。上帝让包括人在内的万物万类自由生长，而且不与他们相争，这意味着天道尊重每个人的财产权，因为私有财产是每个人谋生的依托。因此，上帝也要求政府尊重公民的私有财产权，不给政府与民争利的权力。民众的私有财产及相关权利是上帝赋予给每个人的，因而也是政府所不能侵害、不能剥夺的。私有财产权与上帝赋予每个人的自由是交织在一起的。一个人对财产拥有权利，也意味着权利就是他的财产，即使一个人看上去一无所有，他仍然拥有属于自己的权利。这是一切财产中最宝贵的，是不可让渡的、不可剥夺的。那些不信神，不信上帝的宪法，当然没有必要把私有财产权神圣不可侵犯写到里面。当然，凡是无道的，必是不能持久的。
公有制与计划经济是有史以来最失败的制度。上帝知道如何利用财富，政府不知道。上帝认为个人比政府干得好，所以，把这个权利交给了个人，而非政府，并抗拒政府的嫉妒与逞能。在上帝之下，社会成员是权利本位的，权利是财产本位的，财产本位是指向有限政府的，有限政府必须是小政府。一切政治制度、法律规范，作为上帝的设计，都是为了配合每个人来自由创造、自由生产，并正当占有劳动成果的。在符合上帝的政治经济和文化环境，每个人更能够发现并最大限度地发挥个人自己的潜能，制造富饶，造福自己，惠及他人。
上帝的意图是，任何利益在根本上都属于民众。统治者掠夺私产是原罪，政府与民争利是重罪。风能进，雨能进，国王不能进！也正是这个道理。因为民众享有财产权。财产权这个概念本身就证明了财产权的正当性，和盗抢的不正当性。如果你没有财产权的概念，你怎么知道你的东西被盗抢了。没有财产，就没有占有，也没有买卖，限制买卖就是鼓励抢劫。如果允许互相剥夺，或政府可以随意剥夺，人类将不能在一起生活。没有私产神圣，就没有自由的市场经济。财产权要比政府更久远。财产的权利来自于宇宙的立法者，没有人间的政府有权侵犯它。不承认财产权，正常的社会生活秩序就不能维持。没有财产权，每个人都将是一台能量无限的破坏机器。为了保护环境，保护自然，上帝给予人以财产权。
因为上帝把养育自己的责任交给了每个个体和在个体之上结成的家庭。每个人都有养育自己的责任。财产及其权利是上帝给人的赐福。上帝是包括人与财富在内的万物的创造者。它创造了宇宙万物，因而也最终拥有宇宙万物。人是自己财富的暂时的拥有者，上帝是一切财富的终极的拥有者。私有财产的神圣性在于它属于造物主。财产权是天赋的人权，不是君赋的人权。财产是天赐的，是对劳动的承认，恺撒与君王无权把它拿走。一切财产最终将还给上天。每个人都是替上帝看护财富的人，如果他看管认真负责，造物主就给他更多的财富让他看护；如果他不尽职，上帝将夺走他的财富，再交给称职的人。从这种意义上讲，侵犯私人的财产，就是在侵犯造物主的财产。这也意味着私有财产权因属于造物主而神圣，而不应受政府的侵犯。
政府的存在，还是非常重要的。政府的职责是保护每个人的财产权、生命权，自由权，有了这些，公民的追求幸福权就有了保障。所以，有道的政府应该无为，老百姓想干什么，让老百姓自己去干；有道的政府不去占有，老百姓生产出什么，归老百姓所有。有道的政府应该维持一个良好的制度与法律环境，让民众自由地追求他们的幸福，实现他们的自我。
政府的唯一的正当目的，就是保护每个人能享受生活自由和财产。当政府放弃这个职能，改行其他职能的时候，那将导致统治者的专制与民众的造反。主权者是上帝而不是恺撒。好的政制，就是恺撒无法得势的政制，民众财产有安全保障的政制，这样的政制才是顺天应道的政制。真正的良法是能阻止恺撒僭越上帝的法律。为恺撒开道的法律就是恶法。所有的专制政府无不以诋毁、进而侵犯私有财产权为己任。没有财产权，新闻自由、舆论监督、司法独立就不能存在。有了私有财产权，才有这些保障。

德国对私有财产权的保障

《德国基本法》第14条规定：
　　 “财产权和继承权受保障。内容和限制由法律确定。
　　 财产权带来义务。其享用应同时有助于公共副祉。
　　 只有为了公共福祉才允许征收。征收只能经由法律或根据法律发生，其规定赔偿的种类和程度。赔偿应以公平地权衡公众和当事人利益而确定。就赔偿数额有争议时，诉诸常规法院的救济途径畅通。”
　　 上述规定同样抽象而概括，它能否为立法实践提供指示呢？假如德国立法者在对财产权做出规整时，并非任意而为，而是遵循着宪法的标准，那么，这究竟是什么样的标准呢？
　　 （一）财产权内容或限制之确定的宪法约束
　　 宪法如何对涉及财产权的立法给出指示，将更难以回答，因为《德国基本法》第14条第1款并未对财产权给出明确定义，而是将财产权的界定或限制委之于立法者，财产权就被理解为由常规法律在某一时点界定为财产权的全部权益。[1]换言之，由作为财产权的基本权而保护的各种权利，在其具体存在和塑造方面依赖于立法者的规整。[2]基本法之所以将财产权交由立法者来决定，是因为诸如婚姻、结社和财产权这些基本权，如果没有国家相应的规整——学说上称为塑造或具体化，根本不可能存在。与行为自由以及生命或身体健康这类受保护利益不同，财产权只是由于法秩序而产生，通过法秩序将一定财产作为他的而赋予个人。[3]这里，法秩序并非干涉个人，而是为个人创造了行为的可能性，为个人创造了只有在其中个人才能自由的轨道。[4]但是，一定的塑造排除了其他的塑造方式，就此而言也会构成对基本权的限制。[5]即使财产权保护的内容主要由法秩序所塑造，这也不排除，以基本法第14条第1款衡量立法对内容之确定。[6]在立法者根据第1款第2句立法，规定财产权的内容和限制时（这种限制并非外来和事后的，而是一开始就是财产权定义的成分），这一规整界定了新的财产权，却可能构成对根据（修法之前）旧法而存在的财产权的限制。故此，立法者要遵守比例原则，必须为了实现合法目的是适合、必要、和它所追求的目的并非处于失调的关系。[7]司法实践另外又通过判例将比例原则类型化为下列准则：[8]
　　 第一，立法者必须尊重有财产价值的物品或权利的特性。如土地不可增多也不可或缺这一事实，禁止将它的使用完全置于自由势力不可预计的操控和个人的任意。第二，立法者必须尊重有财产价值的物品或权利对财产权人的意义。如立法者在干涉由个人劳动所获得的有财产价值之物品或权利时，受到更强限制；即使为了避免或消除源自自然、公众或第三人的危险，也不得耗尽义务人财产的根本部分；而所有权对象的社会联系越强，如对生产数据，立法者的塑造空间越大。第三，立法者必须在强烈干涉财产权时，以金钱赔偿来抵偿对财产权的干涉。“强烈干涉”或者是干涉财产权人自己工作的成果，或者是违背平等原则。如新闻法第9条被宣布违宪，因为它无区别地要求任何出版人无偿地将其一份出版物上交图书馆。第四，立法者必须在某些情形下以缓和规则和过渡规则缓解干涉。如修改核能法的目的是结束对核能的商业运用，但对于运营中的核能设施则规定了剩余运营时间。
　　 （二）对征收的宪法约束
　　 征收是为了满足一定的公共任务，而完全或部分地剥夺具体的、由14条第1款第1句所保障的主观权利地位。[9]它或者是由法律剥夺一定或可定人群的具体财产权，或者是由行政措施根据法律而剥夺个人的具体财产权。相比财产权内容与界限之确定，征收是具体而非抽象的，个别而非普遍地涉及当事人，其并非认可财产权人的财产权，而是将其剥夺，并且是为了公共任务。[10]为了符合宪法，征收必须满足下列要求：[11]
　　 第一，只有议会立法才能确定将征收合法化的公共福祉，以及征收在何种前提下和为了何种目的和规划而得允许。第二，征收法必须同时规定赔偿及其种类和范围。第三，征收只有在为了公共福祉事实上必要时才得允许，不属于此的有仅仅出于国家财政的理由或仅仅为了增进私人利益的征收。行政机关以私法的组织形式履行其职能或私人行使公共职能而进行的征收，并非增进私人利益；为了改善经济结构或降低失业率而进行的征收，并且具有立法者对此的明确提示，就不仅仅增进私人利益。如果可以期待自由流通，或规划可以在公有地上实现，或部分征收（如设定物上负担）足以实现目的，那么征收是不必要的。法律征收只有在（同样拥有法律基础的）行政征收对于公共福祉会带来损失时，才是允许的。如果征收后征收目的消失，原财产权人有权要求返还。第四，确定征收之赔偿必须公正地权衡公众与当事人的利益。法律必须确定满足权衡要求的赔偿框架，而行政机关也必须满足这个框架。对于法院来说，不得允许名义上赔偿，但也不要求完全符合交易值的赔偿，在这两个极端之间，要取决于被征收的所有权多大程度上是自己工作的产品，多大程度上要归功于国家措施或偶然事件。

注释:
　　 [1]Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II,25. Aufl. Heidelberg 2009, S.239.这包括民法所界定的所有权（德国民法典第903条），所有私法上有财产价值的权利（金钱、有价证卷、知识产权、先买权、采矿权、债权、承租人对房屋的占有权、对他人地产上面或下面的建筑权、互联网的虚空间），对已经建立和实施的营业的权利（但不包括事实状况、有利位置和可能营利）以及某些依赖于权利人的并非不重要之贡献的公法权利。而宪法对财产权保护的范围就包括对上述权益的存在、用益和对这些权益（在行政或司法程序中或针对第三人）的主张。可见，宪法上财产权的涵义远远超出了民法上的财产权涵义。
　　 [2] Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl. München 2003, S.626.
　　 [3] Michael Sachs, Verfassungsrecht II: Grundrechte, Berlin/Heidelberg 2000, S.441.
　　 [4] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.57 ff.
　　 [5] Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte, Baden-Baden 2008, S.51.
　　 [6] A.a.O., S.335.
　　 [7] Christoph Degenhart, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht, Heidelberg 2009, S.151 f.
　　 [8] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.246 ff.
　　 [9] BVerfGE 104, 1/9.
　　 [10] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.244 f.
　　 [11] Pieroth/Schlink, a.a.O., S.248 ff.