看到了‘把脉中国’的好文后(见:
http://bbs4.creaders.net/forums/politics/messages/1552187.html),感想颇深,与作者有很深的同感。本人不及作者博通古今,对哲学及宗教有独到的见解,但鉴于本人是学习法律,且中西法律都有一定的了解,在此就中西方法制对其社会的影响做以简单的分析。
从中国的法制史来讲,自古为法不示众,威不可测。法律具有相当的随意性,而且司法从来没有从行政职能中分离出来。所谓地方长官一般会集行政、司法和军事权力(当然军事权力受到中央的严厉控制)于一身。另外,从中国所谓法律诞生直至清末,民、刑不分也是古时法律一大特征而且两者都依赖于儒家思想的理论道德支持,即杀人偿命、欠债还钱。在那一时期中国在刑法上实行的一直是有罪推定,即被告被列为嫌疑人之后,有被告来承担证明自己无罪的负担。在民事上,主要是依赖于最为道德。我们基本上可以总结在那个阶段没有什么法学理论来支持整个司法系统。
有清末至今,中国法律一直在风雨缥缈之中,其实,我们从来不缺几本法典来做表面掩饰,而其实质则是人治。法治是一种人类社会的追求,它不可能完全立于政治、经济、文化和军事等其他社会基础之外,但是人类总是在向美好的,公平的,正义的社会前进。
正因为长期的人治,以及所谓的儒家道德约束,中国人包括本人都没有法律的基本素质。这里的素质并非指的是专业的知识,而是个人的法律修养,它并不以个人对法律知识的掌握多少来衡量,而是以对法制的认知以及对法律体系的信任所决定的。
英国作为西方法律的传统发源国,对英美法系起到了极其重要的作用。而社会契约论使得整个西方社会建立在人与人的及人与社会的合同基础上。早在1217年‘伟大宪章’的推出,使得西方民主人权体制得到了法律的保护,其提出重要的条款是,任何人在没有得到公正的审判时,即使是国王也不能够处罚、折磨、治狱等。 1688年‘人权法案’出炉后,君主立宪制,和三权分立则彻底的产生了。国王不可以在没有议会同意的情况下随意收税,行政机构不能任意制定,修改,废除法律。
在刑法反面,经典主义认为每个人都是自私及理性的,他们在考虑到保护自己财产的时候,愿意放弃一些利益从而与整个社会缔结契约,任何违背此契约的人会得到惩罚。而民法及社会道德方面,他们始终认为人类是自私的,因此只由法律和社会契约在能规范人的行为,是人类在体制和法制下公平自由的交易。这就是为何在西方个人主义之上的原因,即使在家庭内部,契约也是一个重要部分,包括婚姻。因此,所谓AA制,夫妻财产独立,子女成人后独立都是这种根深蒂固的社会契约的表面现象。
当然这样的社会契约论会使很多国人不啻,认为其缺乏起码的人性。而本人并不赞同。所谓社会契约并不是指的在合同法里的专业商业合同,它只是一种社会架构体系。在承认了人类自私的前提下,用契约而非人类自我所谓的素质修养(我个人并不排斥个人修为作为一种有益的补充)来约束行为。试想在行使在即的权利的同时,如果以社会契约论为基础,权利行使认必须考虑其权利行使的过程中是否影响到了他人。形成了这样的思维习惯,以及在法制社会中对法律的信任,人自然而然的保持了所谓的社会秩序和规范。
而反观中国,明文条款并不缺乏,执行力度则让人怀疑,法律的准绳往往左右摇摆,加上长期以来人们对法制的人是并不足,当然这并不怪个人,这只是以儒家文化为核心社会基础而致使人们长期的陶醉在自我约束,个人修为的意识形态中。在这种意识形态中人们发现那些不循规蹈矩的人反而在物质上或在某方面获得的更多而没有受到社会的谴责,从而子我约束的人会对这样的体制失去信心以至于同流合污,甚至阳奉阴违。
纵观中外法制的差别,其根源就像‘把脉中国’里提到的我们自古至今没有一套合理的完整的宗教哲学体系,因此人的世界观是残缺不全的。在法制方面,立法的本意也就大相径庭。在中国立法是为了更为有效的人治,即使在有法可依的情况下,人民的法治理念却低得可怜,因为立法是在否认人类自私的前提下做出的。西方则承认人类自私,而利用社会制度,法律,契约来约束人的行为,平衡社会关系和各方利益,民众的法律修养也就自然形成。
坚决不同意这个观点! 一个能够做到"自我约束"的人,无论如何(对这样的体制失去信心)都不会"同流合污,甚至阳奉阴违",绝不会!倒有可能会对主流社会离心离德;蒙元,满清以至日本对中原的侵犯能够占尽上风,应该不仅仅是由于军事力量强于中原;