福州IP电话案始末

１、起因：福州陈氏兄弟私营IP电话，涉嫌非法经营罪　　

　　1997年3月，35岁的福州马尾区市民陈锥通过因特网下载了网络电话软件net2-phone，他将自己组装的586兼容机与住宅电话通过调制解调器连接在一起设置成网络电话。9月，陈锥利用因特网电话为其弟弟陈彦经营的诚信家用电器商场促销商品，即凡到诚信电器商场购买家用电器可免费利用因特网电话与在国外的亲友通话五分钟。有些顾客要求提供更长一些通话时间，于是陈彦就在10月申请了一部公用电话，将公用电话设置成因特网电话，通过电信163开始对外经营长途电话业务。

　　12月22日，福州马尾电信局柯副局长检查公用电话时，告诉陈锥不能利用因特网电话对外从事国际长途服务，陈锥于是就停止了因特网电话业务。12月23日，福州市电信局向福州市公安局马尾分局报案称：电话用户陈彦利用微机互联网通话软件，对外开办国际长途电话业务，按挂发不同国家、地区每分钟收取6元至9元通话费不等，违反了长途通信业务和国际通信业务由邮电部门统一经营规定，严重损害国家和邮电企业利益，扰乱了电信市场秩序，也给国家安全带来严重威胁，请求立案侦查，依法追究刑事责任。　

　　马尾分局经调查，认为报案内容属实，于12月25日就上诉人陈锥、陈彦的行为是否涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪犯罪嫌疑及是否能够立案侦查向福建省公安厅刑警总队请示。福建省公安厅刑警总队于1998年1月2日批复马尾公安分局，同意立案侦查，并要求该局依法查处。1998年1月3日，马尾公安分局对该案刑事立案。同年1月7日，马尾公安分局对陈彦的住宅进行了搜查，扣押了陈彦用于网络通话的电脑及配件，并限制了陈彦的人身自由。1月9日，陈彦在其家属缴纳了暂扣款人民币20,000元后被解除对人身自由的限制。1月10日，马尾公安分局传唤陈锥。1月22日，马尾公安分局再次传唤上诉人陈锥。1月24日，陈锥在家属缴纳了人民币30,000元的暂扣款后被释放，收据为“非法经营电信”暂扣单据。　

２、一审：陈氏兄弟起诉公安局，一审驳回起诉　

　　5月20日，陈锥、陈彦委托他们在网上认识的律师杨新华向福州市马尾区人民法院提起行政诉讼，起诉马尾分局，认为其行为并未触犯刑律，而马尾公安分局却滥用职权，长期暂扣钱物是非法的行政强制措施。请求确认马尾公安分局的行为是滥用职权，暂扣钱物的行政强制措施违法并予以撤销，赔偿利息损失及律师代理费和诉讼费用。　

　　马尾公安分局辩称他们的行为是刑事司法行为，非行政行为，不受法院的司法审查。并强调说：“此案是新类型的犯罪，案情复杂，需要有较长时间作有关技术鉴定及损失估计，目前侦查仍在进行中。”请求依法裁定驳回原告起诉。　

　　一审法院认为：福州电信局向被告举报原告未经审核批准，擅自经营电信业务。被告经审查原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定，经批准后立案，进行刑事侦查，是依法行使刑事侦查职能。在刑事侦查中被告所进行的搜查、提取证据、扣押款项等行为，不是具体行政行为，没有规避司法审查，不属行政诉讼审查范围，于1998年7月裁定驳回原告陈锥、陈彦的起诉。　

３、二审：驳回一审裁定，发回重审　　

　　陈氏兄弟向福州市中级人民法院提起上诉，称：1、原审裁定认定被上诉人福州市公安局马尾分局是“依法行使刑事侦查职能”是错误的。本案上诉人的行为不构成犯罪，被上诉人的立案缺乏事实依据，是滥用职权的具体行政行为。一审法院仅对被上诉人的行为进行形式上的审查，并未进行实体审查，就轻率地认定其“依法”，也是错误的。2、一审法院认定被上诉人没有规避司法审查也是错误的。被上诉人错误地对上诉人刑事立案，发现上诉人的行为不构成犯罪后，又不根据《刑事诉讼法》第一百三十条的规定撤销案件，在立案八个月后，仍不作任何处理，其意图就是为了规避司法审查。请求本院撤销一审判决，确认上诉人的行为属于滥用职权，确认被上诉人扣押财物的行为违法并予以返还，并判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失15,000元。　

　　11月11日二审第一次开庭，双方交锋，各执一词，辩论激烈。陈氏兄指控公安局：先以取保候审的名义索取保证金，现在又说是非法所得。认为公安局在滥用职权，捏造罪名强加于人。使用因特网本身就包含文本、图像和声音的传输，这是因特网的基本功能，他们有因特网的合法账户，其对因特网的使用，也是正常使用，并没有构成什么社会危害。公安局由此应辩：陈氏兄弟的行为破坏了市场经济的秩序，利用因特网非法开办国际长途业务，使国家利益受到严重损害，涉嫌“非法经营罪”，所以公安局暂扣其作案工具和部分非法所得，并且坚持他们在侦查一个“新类型犯罪”的观点。针对本案涉及网络科技和被上诉人所说的“新类型”，本案审判长福州市中级人民法院许永东法官大胆地提出：由上诉人、被上诉人和法庭各邀请专家出庭作证，说明网络电话的原理、和传统电信业务的区别以及对科技和社会进步的意义，以便给法院判案提供有效的参考。

　　12月2日上午，二审是二次开庭。共有五位来自三方面的专家证人到庭，分别是原告证人老榕，法庭证人为瀛海威福州公司总经理张成，被告方证人有三人，一个是福建省数据局总工程师丁大明，其余两个是邮电管理部门的干部。

　　专家证人出庭作证的主要内容，是说明网络电话的原理，与传统电信业务的区别，以及网络电话对科技与社会进步的意义，以便给法庭判案提供有效参考。这是法官在第一次开庭时提出要请专家证人的原因。　

　　３）二审裁定（全本裁定书附后，略）　

BAIDU的时候，赫然发现下面的文字出现在很多网站的“历史上的今天”专栏，感觉真有意思。我印象中，这应该是当时南方周末的一篇报道。

1998年12月2日 福州IP电话案开庭

　　1998年12月2日，福州市中级人民法院行政庭一个涉及网络电话的“新类型案件”的庭审，由于邀请网虫出庭作证，为法官判案提供参考而显得格外引人注目。

　　这位当庭作证的网虫在网上久负盛名，他的名字叫“老榕”。

　　老榕为什么出庭作证

　　“老榕”是一年前出名的。去年世界杯十强赛时，他在网上发过一个名为《大连金州没有眼泪》的帖子，被全球的中文网站和许多印刷媒体转载，被誉为“最有影响的中文帖子”。此后，老榕参与发起和组织了“网上救助绝症贫困大学生何婷芳”活动，成为中文网络上首例通过因特网发动各界人士救助的活动，使家境贫寒、身患绝症的女大学生奇迹般逃离了死神。今年长江水灾期间，老榕又参与发起了网上希望活动，通过因特网募集救助资金，使数十位因受灾失学的孩子重返校园。

　　此番作为网上名人出庭作证，更使老榕这位“网上大侠”声名大振。在IT界权威媒体《电脑报》刚刚评出的“1998年中国十大网民”中，老榕榜上有名。

　　尽管老榕在网上声名赫赫，可许多网虫对他的真实面目并不清楚。其实，老榕才36岁，大学学的计算机软件专业，后又在美国从事过网络方面的研究与开发工作。他现在是福州一家知名I T企业的老总，有自己的真实姓名。只是他不希望在媒体上公开自己的身份，因为“网上网下是两个社会，相通的是爱心，不通的是身份”，所以连他单位的迎宾小姐都不知道她的上司就是“ 老榕”。

　　谈及法庭作证，老榕告诉记者，福州马尾区的陈锥、陈彦两兄弟在自己的商店经营网络电话（又称IP电话），结果被电信局告发。公安部门以涉嫌“非法经营电信罪”暂扣了陈氏兄弟的电脑及5万元钱。陈氏兄弟不服，于是状告公安。在一审败诉后，陈氏兄弟上诉到福州市中级法院。

　　老榕说：“同是网民的陈氏兄弟通过因特网找到我，说法官要求上诉方和被上诉方各找专家，为IP电话的原理和相关技术问题作证。看到陈氏兄弟的电子邮件后，我马上答应下来。我觉得，在法庭上为现代科技作证是我的义务，法庭让专家作证对因特网的健康发展非常有好处。”

　　不久，老榕就收到法院的正式通知，要求他在12月2日上午 “作为专家证人”“就有关技术问题出庭作证”。老榕说，“到了法庭，我才见到在网上‘认识’已久的陈氏兄弟”。

　　老榕在法庭上说了什么

　　在法庭上，老榕将左手按在《中华人民共和国宪法》上，郑重宣读了《证人誓言》后，打开笔记本电脑里的资料，开始层层论证。“手按宪法宣誓的时候，我很激动，有一种神圣的使命感。作为证人，我的义务是就IP电话的技术问题回答法庭的询问。法官们比较关心IP电话的原理、发展趋势、使用IP电话是否给他人造成侵害等等技术问题。”老榕说。

　　老榕在法庭上的证词，归纳起来有几个方面：IP电话是因特网的一个基本功能，它的原理和传统电话是截然不同的，从技术发展的角度来看，它是“通讯史上贝尔发明电话以来的第二个里程碑”。从技术上和网络科技发展来说，把IP电话和传统电话在管理上划等号，其实是和把电子邮件与普通信函划等号一样可笑的。IP电话对传统电信的冲击，就像当年程控交换机对人工接线员的冲击，是先进科技带来的冲击，不仅不应当被打压，反而应当鼓励。“科技之所以成为第一生产力，就在于它能够不断使人们在更低的成本、更舒适的环境和更便利的手段下满足需求”。老榕认为，“法律应当保护IP电话”。

　　IP电话与传统电话是两回事

　　老榕介绍说，传统电话的语音信息是通过电话线传输的，而 IP电话的传输主体是在因特网上。IP电话自1995年问世以来，经历了“电脑———电脑”、“电脑———电话”、“电话——— 电话”三个发展阶段。目前的“电话———电话”通信双方可以都是普通电话。这使得IP电话能够与传统电信业务分庭抗礼。

　　IP电话的工作流程是怎样的呢？老榕举例说，一个用户将电话由北京打到伦敦，首先拨打一个指定的号码与当地的网关服务器连接，在网关机的提示下，输入被叫号码，网关服务器根据号码通过因特网连上伦敦的另一台网关服务器，后者将呼叫信号通过本地电话网呼叫伦敦方，由此建立连接。在这里北京的网关服务器将语音转换成数字信号，传送给因特网，同时根据网址呼叫伦敦的网关服务器，而伦敦的网关服务器将数字信号转化为语音信号传递给用户。

　　与传统电话相比，尽管IP电话存在通话质量含糊等毛病，但其费用之低廉却相当诱人。用传统电话打长途，需要一个专门的通话线路，所以成本较高。而IP电话主要传输部分在因特网上，而在因特网上的收费与距离无关，所以对于长途通信而言，IP电话的收费（通话两地的市话费和上网费）比传统电话低得多。

　　IP电话崛起乃大势所趋

　　老榕断言，IP电话的崛起势不可挡。美国IP电话市场的规模近年来以每年14％的速度在增长，预计到2001年时总额可达到1 8亿美元。今年4月，美国联邦通信委员会裁定，使用计算机和特殊软件打IP电话不算是长途电话。据美国电信战略咨询机构估计，到2000年，美国IP电话的通话量将超过传统电话，到2003年，I P电话业务将占国际长途电话市场的36％。

　　在瑞士，电信公司自今年7月下调了移动电话和部分国际长途电话的收费标准，并开设了因特网电话业务，用户只需一次性交一笔小额的登录费，就可以低廉的价格通过因特网打国际长途电话。

　　在新加坡，电信部门计划推出包括IP电话在内的新的网络服务项目。

　　在我国，IP电话目前多半还局限在网吧里，带有“游戏”的色彩。虽然ISP（互联网服务商）有经营网吧的权利，在这里的 IP电话也有国际联网业务的经营许可证，但国家有关文件明确规定，“我国目前在计算机互联网上仅提供计算机信息服务，暂不开办电话、传真等电信业务”。尽管如此，在广州、上海、北京等地事实上已存在经营IP电话业务的“地下”公司。今年8月，上海的一家网络接入服务股份公司因涉嫌“非法经营长话业务” 被查封，接着广州也发生类似案件。此番福州陈氏兄弟涉嫌“非法经营电信案”进一步敲响了警钟。

　　毋庸置疑，IP电话是今后通信发展的重要方向，但在我国现阶段还属于实验阶段。据《中国计算机报》透露，北京电报局目前正和一些技术比较成熟的公司联手进行IP电话试验，待相应的政策、法规出台后，能及时提供这种服务。

　　老榕认为，我国电信产业管理体制正面临前所未有的挑战和机遇。然而，长期以来电信垄断以及垄断带来的保守心态，事实上已经成为我国信息产业发展的一大障碍。电信部门在行业上既是裁判员，又是运动员，还是规则的制定者，这是很不合理的。 IP电话不过是不断发展的先进信息技术和我国落后的电信产业管理体制正在或者将要发生重大冲突的一个例子。如果我们束缚自己的手脚，过不了几年就会看出它的恶果。

　　老榕最后强调，法庭的判定应该是促进而不是阻碍科技的发展，违背IP电话必然普及这一科技发展趋势的判决，必将成为科技历史上的笑柄。

附：二审裁定书全文

福建省福州市中级人民法院
行政裁定书
（1998）榕行终字第76号

　　上诉人（原审原告）陈锥，男，一九六三年八月十日出生，福建省福州市人，住福州市福新路民安新村牡丹阁501室，居民身份证编号：350105630810001；

　　上诉人（原审原告）陈彦，男，一九六九年五月十三日出生，福建省福州市人，住福州市马尾区亭江镇和平路97号，系上诉人陈锥之弟，居民身份证编号：350122690513001。

　　委托代理人杨新华，福州三通律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）福州市公安局马尾分局，住所地福州市马尾区。

　　法定代表人林东来，分局局长。

　　委托代理人龚真，男，福州市公安局马尾分局法制科副科长。

　　委托代理人左向真，福州世通律师事务所律师。

　　原审原告陈锥、陈彦诉福州市公安局马尾分局滥用职权侵犯人身权、财产权一案，福州市马尾区人民法院已于一九九八年七月十四日作出（1998）马行初字第03号行政裁定。原审原告陈锥、陈彦不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于一九九八年十一月十一日公开开庭审理了本案。上诉人陈锥、陈彦及其委托代理人杨新华律师，被上诉人福州市公安局马尾分局的委托代理人龚真、左向真律师到庭参加诉讼。由于本案涉及因特网这一新技术，合议庭决定在第一次庭审结束后由各方当事人及法庭邀请专家证人出庭就有关因特网及IP电话的技术原理问题作证。一九九八年十二月二日第二次公开开庭审理了本案，上诉人邀请的专家证人福州华特通用电脑公司总经理王峻涛，被上诉人邀请的专家证人福建省数据通信局总工程师丁大明、福建省邮电管理局蔡晓东科长、福建省邮电管理局张建勇科长，本院邀请的专家证人瀛海威信息通信有限责任公司福州分公司总经理张成，上诉人陈锥、陈彦及其委托代理人杨新华律师，被上诉人福州市公安局马尾分局的委托代理人龚真、左向真律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审认定，一九九七年十二月二十三日，福州电信局向被告福州市公安局马尾分局举报原告陈彦利用微机互联网经营国际长途电信业务，违反了长途通信业务和国际通信业务由邮电部门统一经营的规定，要求依法追究刑事责任。经调查，报案内容属实，被告即拟根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定对原告以涉嫌非法经营罪立案侦查，向福建省公安厅刑警总队请示，经省厅刑警总队同意后，被告于一九九八年元月三日正式立案侦查。元月七日对原告陈彦的诚信电器店进行搜查，提取了电话一部、彩色显示器一台、电脑主机一台，键盘一台、数据声音转换器一台。元月十日、二十二日两次对原告陈锥进行传唤。元月九日，二十四日分别暂扣陈彦、陈锥20,000元和30,000元人民币。一审法院认为：福州电信局向被告举报原告未经审核批准，擅自经营电信业务。被告认为，经审查原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定，经批准后立案，进行刑事侦查，是被告依法行使刑事侦查职能。在刑事侦查中被告所进行的搜查、提取证据、扣押款项等行为，不是具体行政行为，没有规避司法审查，不属行政诉讼审查范围。一审法院根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第114条，参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定裁定驳回原告陈锥、陈彦的起诉。

　　上诉人陈锥、陈彦上诉称：1、原审裁定认定被上诉人福州市公安局马尾分局是“依法行使刑事侦查职能”是错误的。本案上诉人的行为不构成犯罪，被上诉人的立案缺乏事实依据，是滥用职权的具体行政行为。一审法院仅对被上诉人的行为进行形式上的审查，并未进行实体审查，就轻率地认定其“依法”，也是错误的。2、一审法院认定被上诉人没有规避司法审查也是错误的。被上诉人错误地对上诉人刑事立案，发现上诉人的行为不构成犯罪后，又不根据《刑事诉讼法》第一百三十条的规定撤销案件，在立案八个月后，仍不作任何处理，其意图就是为了规避司法审查。请求本院撤销一审判决，确认上诉人的行为属于滥用职权，确认被上诉人扣押财物的行为违法并予以返还，并判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失15,000元。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局答辩称：一九九七年十二月二十三日福州电信局报案称：电话用户陈彦利用微机互联网通话软件，对外开办国际电话业务，按挂发不同国家、地区每分钟收取6-9元不等的通话费，严重损害国家和邮电企业利益，扰乱了电信市埸秩序，也给国家安全带来了严重的危胁，请求我局立案侦查，依法追究刑事责任。我局受理后，对报案内容予以调查核实，并就该案能否立案侦查专题请示了省公安厅刑警总队，总队明确批复应当立案侦查，依法查处。我局遂于一九九八年元月三日根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，以涉嫌非法经营罪正式立案侦查，依法传讯了犯罪嫌疑人陈彦、陈锥，同时对犯罪现埸进行了搜查，扣押了犯罪嫌疑人用于经营国际长途电话业务的设备，并追缴陈锥、陈彦经营国际电话业务的非法所得合计50,000元。犯罪嫌疑人陈锥、陈彦对其非法经营国际长途电话业务的事实供认不讳。因此，马尾公安分局扣押原告陈锥、陈彦用于作案的电脑及追缴非法所得50,000元是正常的刑事司法行为，并非具体行政行为。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局向一审法院提供的证据材料有： 1、福州电信局榕电[1997]保字19号《关于陈彦非法经营电信业务请立案侦查的函》；2、一九九八年一月二日对马尾电信局亭江电信支局何海鸣局长的询问笔录；3、一九九八年一月十日对陈锥的询问笔录；4、福州市公安局马尾分局《关于陈彦利用微机互联网经营国际长途电信业务能否立案侦查的请示》；5、福建省公安厅刑警总队一九九八年一月二日对福州市公安局马尾分局的批复；6、一般刑事案件立案报告表；7、呈请搜查报告书；8、福州市公安局马尾分局（98）3号搜查证；9、一九九八年元月十日福州市公安局马尾分局传唤通知书（传唤陈锥）；10、一九九八年元月二十二日福州市公安局马尾分局传唤通知书（传唤陈锥）；11、国务院国发（1990）54号《国务院批转邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的通知》； 12、《福建省保障和发展邮电通信条例》；13、原邮电部电信政务司电司（1995）12号《关于不准在中国倒卖国际电信业务（RESALE）的公告》。

　　上诉人陈锥提供的质证材料有：1、瀛海威信息通信有限责任公司瀛海威时空用户登记表；2、福州市公安局马尾分局马公字第0001036号暂扣款单据（被暂扣款人陈彦，暂扣款金额人民币20,000元）；3、福州市公安局马尾分局马公字第0001037号暂扣款单据（被暂扣款人陈锥，暂扣款金额人民币30,000元）；4、福州市公安局马尾分局刑警大队侦查人员提取笔录。

　　根据庭审举证、质证，本院可以确认如下事实：一九九七年九月上诉人陈锥、陈彦在陈彦开办的福州市马尾区亭江镇诚信家用电器店开展“买一送一”的促销活动，即顾客在该店购买一件商品就可提供因特网通话服务（IP电话）五分钟。并于九月二十日开始按与香港、日本通话每分钟七元，与美国通话每分钟九元的标准收费。一九九七年十二月二十一日，福州电信局在亭江检查时发现两上诉人的上述活动，以榕电（1997）保字第19号函向被上诉人福州市公安局马尾分局（下称马尾公安分局）举报。马尾公安分局于同月二十五日就上诉人陈锥、陈彦的行为是否涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪犯罪嫌疑及是否能够立案侦查向福建省公安厅刑警总队请示。福建省公安厅刑警总队于一九九八年一月二日批复马尾公安分局，同意立案侦查，并要求该局依法查处。一九九八年一月三日，马尾公安分局对该案刑事立案。同年一月七日，被上诉人马尾公安分局对上诉人陈彦的住宅进行了搜查，扣押了陈彦用于网络通话的电脑及配件，并限制了陈彦的人身自由。一月九日，陈彦在其家属缴纳了暂扣款人民币20,000元后被解除对人身自由的限制。一月十日，马尾公安分局传唤陈锥。一月二十二日，马尾公安分局再次传唤上诉人陈锥。一月二十四日，陈锥在家属缴纳了人民币30,000元的暂扣款后被释放。

　　在庭审质证中，上诉人陈锥、陈彦称：在缴纳50,000元暂扣款时被上诉人马尾公安分局的办案人员对其称该款是取保候审保证金。被上诉人马尾公安分局的代理人在庭审中认为暂扣陈锥、陈彦的共50,000元人民币系两上诉人非法所得的暂扣款，但无法向法庭提供暂扣陈锥、陈彦非法所得50,000元的计算依据。被上诉人马尾公安分局未向法庭提供能够说明上诉人陈锥、陈彦在缴纳了共50,000元人民币的“暂扣款”并被解除了对人身自由的限制后处于刑事侦查过程中何种刑事强制状态的法律手续。

　　上诉人陈锥、陈彦邀请的专家证人王峻涛在庭审中向法庭证明：应用因特网拔打IP电话与应用因特网其他功能如发电子邮件（E-MAIL）、网上会议（Netmeeting）、网上传真、传输图像的性质一样，是因特网的基本功能，即利用数字形式传输信号。从技术角度分析IP电话的原理和传统电话的原理是截然不同的，传统电话的语音信息是通过电话线传输的。而IP电话是利用网络软件将语音信号转换为数字信号后在因特网上进行传输，到达对方的电脑或语音数字转换器后再将数字信号转换为语音信号。IP电话的工作流程为，本地电话或上网电脑=>本地网关服务器（将语音信号转换为数字信号）或上网电脑内的转换软件=>数字信号在因特网上传输=>被拔叫地的网关服务器（将数字信号转换为语音信号）=>被拔叫电话。因此，IP电话的费用由本地市内电话费、因特网服务费和被拔叫地的市内电话三部分组成。市内电话费由使用者付给电信部门，因特网服务费付给ISP（因特网接入服务商），国外被拔叫地的电话则付给国外网关服务器在中国的代理商。IP电话不会对任何人造成利益上的损失，也不会对国家安全构成威胁。但IP电话对于传统长途电话的威胁则是先进技术对于落后技术的威胁。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人丁大明向法庭证明：国际互联网（因特网）的基本功能是进行数据传输和交换，因特网具有将文本、声音、图像等压缩打包后，以数字形式传输的功能，通过因特网打电话从技术角度是可行的。因特网属于电信增值业务的范围。目前邮电部门规定的因特网业务有电子邮件、文件传递、远程登录、还有WWW浏览等，没有提供IP电话业务。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人蔡晓东向法庭证明：《中国邮电百科全书（电信卷）》载明，电话业务按通达地点和服务范围分为国际电话、国内长途电话、市内电话、农村电话。国际电话包括数据电话。通过网络拔打电话属于国际长途电话。目前挂发美国的长途电话费是18.4元（人民币）/分钟。国家并未对传统电信业务作明确划分，并不允许经营通过因特网打国际长途电话。

　　被上诉人福州市公安局马尾分局邀请的专家证人张建勇向法庭证明：根据国发（1990）54号《国务院批转邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序请示的通知》（下称国发（1990）54号《通知》）第三条规定：主要通信业务必须由国家统一经营。该条第（三）项规定：长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。另原邮电部电信政务司电司（1995）12号《关于不准在中国倒卖国际电信业务（RESALE）的公告》也明确规定国际电信业务只能由我国邮电部门统一经营，任何单位和个人，包括倒卖者（RESELLER）不得以任何形式经营国际电信业务。
 
　　本院邀请的专家证人张成向法庭证明：作为因特网拔打国际电话与传统电话的传输性质是不同的，但实现的功能相同的。瀛海威信息通信有限责任公司（IHW）是从事因特网接入服务的服务商（ISP），该公司提供的业务包括电信增值业务、计算机信息服务。用户利用IH W提供的接入服务发电子邮件还是上网查询或是打IP电话与公司提供的服务无关，因为通过因特网拔打国际电话与电子邮件等的传输是一样的，都是以IP数据包的形式传输，不会占用电信部门的其他资源，并且从理论上讲通过因特网打电话并无人数的限制，同一线路上可以传输多组数据。与传统电话相比，网络电话的费用更便宜。对于使用网络电话是否构成对国家安全的威胁，主要与使用者有关，该项技术是科技发展的进步的结果。使用者以危害国家安全为目的利用传统电话同样会对国家安全构成威胁。
 
　　另查明，1、原邮电部行政规章《中国公众多媒体通信管理办法》第二条第（三）项规定：公众多媒体通信业务是指通过中国多媒体通信网，向最终用户提供的公众多媒体通信与信息服务。该《办法》第八条第一款同时规定：对在中国公众多媒体通信网上提供的通信与信息业务，按国务院和邮电部对外放开经营部分电信业务的有关规定进行管理。第二款规定：对接入服务经营者（指为用户接入中国公众多媒体通信网提供服务的单位，即ISP）实行经营许可证制度。2、国务院国发（1993）55号文《国务院关于批转邮电部关于进一步加强电信业务市埸管理意见的通知》（下称国发（1993）55号《通知》）中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务。3、原邮电部邮部（1995）773号《关于发布〈放开经营的电信业务市埸管理暂行规定〉的通知》（下称邮部（1995）773号《通知》）第四条规定：未经审核批准，未领取营业执照的，不得从事放开经营的电信业务。该《通知》第二十五条第（一）项规定了未经审核批准、未领取营业执照从事放开经营的电信业务的可由通信主管部门责成邮电通信企业停通其中继线、没收非法经营所得，并可处2,000元以上20, 000元以下的罚款的行政处罚。
 
　　本院认为，根据专家证人向法庭说明的IP电话的技术特征表明， IP电话的传输方式主要是借助网关服务器或电脑软件将语音信号转换为数字信号在因特网上传输。这种传输方式与普通电话的语音信号通过双绞线接入程控交换机再进入长途传输网，再由长途传输网到程控机最后进入对方电话机的传输方式不同，因特网上的数字传输可同时传输多组信息，而普通电话只能同时传输一组信息。因此，使用IP电话拔打国外用户与使用程控电话拔打国外用户（IDD，国际长途直拔）的技术特征是不同的，IP电话是基于网络技术而产生的在因特网上提供的新类型的通信业务。属于国务院国发（1993）55号《通知》和《中国公众多媒体通信管理办法》所称的“计算机信息服务业务”和 “公众多媒体通信业务”。且国务院的国发（1993）55号《通知》中明确了“计算机信息服务业务”属向社会放开经营的电信业务，而不是属于本案被上诉人福州市公安局马尾分局所称的国务院国发（1990）54号《通知》规定的由邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务。
 
　　被上诉人马尾公安分局提供的证据材料可以证实上诉人陈锥、陈彦存在未经审核批准，未领取营业执照，擅自从事“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”的事实。但不能证明IP电话属法律、行政法规规定由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务。
 
　　被上诉人马尾公安分局以上诉人陈锥、陈彦涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，认为本案属刑事侦查案件，请求驳回上诉人的上诉。本院认为，《刑法》第二百二十五条非法经营罪的非法经营行为的范围决定于国家法律、行政法规的具体规定，只有当行为人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品时，该罪的客观要件方可能成立。
 
　　被上诉人马尾公安分局传唤上诉人陈锥、陈彦后暂扣了两上诉人50,000元人民币，但不能提供事实依据证明上诉人陈锥、陈彦有非法所得50,000元。暂扣该款项后，被上诉人马尾公安分局即解除了对陈锥、陈彦人身自由的限制，并未依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定对于其所认定的“犯罪嫌疑人”采取取保候审、监视居住等其他强制措施，并且至今在长达一年的时间里既未进行任何处理，也未依《刑事诉讼法》规定对其所认定的“犯罪嫌疑人”进入刑事诉讼程序向检察机关提出起诉意见。并且《刑事诉讼法》未授权侦查机关在实施刑事侦查时可以采用“暂扣”这一强制措施。“暂扣”属于典型的行政强制措施。因此，被上诉人的上述行为，均不能被证明属刑事侦查措施，而只能证明被上诉人马尾公安分局在对上诉人的处理中采取限制人身自由的方法，针对公民的财产实施了“暂扣”的具体行政行为。被上诉人马尾公安分局认为其对上诉人实施的行为属刑事侦查的抗辩理由，本院不予采纳。
 
　　综上，被上诉人马尾公安分局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”，却无法提供证据证明其被诉行为符合刑事诉讼法的规定，在其“刑事侦查”过程中，实施了不能被证明是刑事强制措施而明显属于行政强制措施的扣押行为。上诉人认为该行为侵犯其合法权益，有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼，人民法院应对被诉具体行政行为的合法性进行司法审查。
 
  一审法院裁定驳回原告的起诉属适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，裁定如下：
　　一、撤销福州市马尾区人民法院（1998）马行初字第03号行政裁定；
　　二、本案发回福州市马尾区人民法院重审。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长：许永东
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员：陈钟华
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员：翁小明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九九年一月十九日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（院章）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员：庄玮芬
 
值得说明的是，开庭的时候我还在福州，宣判的时候我已经在北京，开始8848的创立工作了。裁定发布后，当时的《电脑报》做了一个追踪报道，如下：
 
福州IP电话案新情况:一石激起千层浪
 
1月20日下午4点，当福州中院裁定陈锥兄弟胜诉，IP电话不属电信专营的消息传来，远在北京的老榕发现自己的手机再也停歇不下来了。在以后的两个小时里，这位福州IP电话案原告的专家证人，被潮水般地采访和祝贺所淹没。陈锥兄弟也在专门报道此案的主页“网事第一告”上将黑字变成红字，以表示自己喜悦的心情。
 
与网站的及时反应相呼应的是，《中国青年报》、《南方周末》、《光明日报》、《法制日报》和福州的多家电台、电视台、报纸等传统媒体也以惊人的速度对此案进行报道。1月24日，新华社以《“中国网事第一告”新进展　二审撤销一审行政裁定》为题发了篇新闻通稿；而同一天，法新社则以《国内网际网络(因特网)电话服务垄断权遭推翻》为题对此事进行评述。
 
信息产业部：IP电话属于电信专营
 
就在福州中院作出IP电话不属电信专营的裁决的第二天(1月21日)，国家信息产业部电信管理局有关人士明确表态：IP电话确属电信专营。
 
信息产业部管理局市场管理处处长徐木土在接受记者采访时说，信息产业部《关于计算机信息网络国际联网业务实行经营许可证制度有关问题的通知》第九条规定：我国目前在计算机互联网上仅提供计算机信息服务业务，暂不开办电话、传真等电信业务。既然规定暂不开办，当然法院裁定“IP电话不属电信专营”就无从谈起。
 
这位处长还指出，对于经营IP电话这种非法经营行为，目前主要的处理方式是：如果数额不大，一般由行政执法部门追缴违法所得、罚款；如果数额达到犯罪标准，则移交司法机关按照刑法第二百二十五条以非法经营罪查处。有关部门已在广东、上海等地查处了一批此类案件，有的已经移交司法机关处理。
 
根据国务院的授权，目前，我国只有中国邮电电信总局和中国联合通信有限公司，有权经营电信基本业务；只有中国电信有权经营国际通信业务。
 
徐木土同时指出，“暂不开办”是一个大前提，这个前提不是不开办。事实上，信息产业部正在加紧试验、建设网络，预计在1999年下半年将开办IP电话业? 但是开办后将实行经营许可证制度，进行严格的市场监管。因此，在“暂不开办”这个背景下，如果有人利用IP电话经营长途电信业务，就是非法经营。
 
记者得知，联通将涉足IP电话领域。1月15日，中国联通与珠海斯瑞捷网络工程公司(3JETNetwork)联合举行技术研讨会，讨论网络电话技术和相关产品。中国联通对这次研讨会表现出了足够的兴趣和高度的重视，包括技术部、长话部、市话部、国际部和计划市场部在内近30人参加研讨会。据中国联通技术部副总长贾安兰女士透露，1999年，联通计划在北京、上海、天津、重庆、成都、广州、深圳等10个城市试点开通IP电话业务，有关经营许可证正在向信息产业部申请。
 
福州中院：我们问心无愧
 
按照信息产业部的说法，福州市中级法院的终审裁定可能会给人们造成误导，以为目前经营IP电话不是非法的。
 
那么福州中院又是如何得出IP电话不属电信专营这一结论的呢?负责审判此案的许永东审判长接受记者的电话采访中坦言：这一结论的得出是基于事实基础的，是有法律根据的。
 
人们清楚地记得，福州中院在长达7000字的IP电话案的裁决书里，花了近四分之一的篇幅登载了五位专家证人对于IP电话所做的证词。从原告、被告和法院请来的三方专家证人的观点来看，大家对IP电话的原理性描述是一致的，那就是：IP电话的传输方式主要是借网关服务器或电脑软件将语音信号转换为数字信号在因特网上传输，这种传输方式与普通电话的语音信号传输方式不同，普通电话的传输方式是通过双绞线接入程控交换机再进入长途传输网，再由长途传输网到程控机最后进入对方电话机。此外，因特网上可同时传输多组信息，而普通电话只能同时传输一组信息。因此，使用IP电话拨打国外用户与使用程控电话拨打在因特网上提供的新类型的通信业务，属于国务院国发(1993)55号《通知》和《中国公众多媒体通信管理办法》所称的“计算机信息服务业务”和“公众多媒体通信业务”。且国务院的国发(1993)55号《通知》中明确了“计算机信息服务业务”属于向社会放开经营的业务，而不是属于本案被上诉人福州市公安局马尾分局所称的国务院国发(1990)54号《通知》规定的由邮电部门统一经营的长途通信和国际通信业务。
 
从信息产业部和福州中院的解释来看，问题出在IP电话是属于因特网上的信息服务业务还是属于国际通信业务上。在信息产业部看来，IP电话属于国际通信业务，而不属于因特网上的信息服务业，与福州中院的判决相反。
 
不过，由于中国没有实行判例制度，除了最高法院的司法解释以外，任何地方法院的判决都没有绝对权威。据记者了解，目前，信息产业部正在和最高人民法院加紧就有关问题进行磋商，重新出台与福州中院相对应的司法解释。
 
判断一个事件的法律价值，很多时候是由其所受关注的程度决定的。从这个意义上说，福州IP电话案有极为重要的价值，因为这个判例可能会直接影响电信业在今后一段时间的走向。让我们记住1月20日这一天，记住福州中院作出的这个裁决以及前前后后发生的一切。